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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RC 000003952 SÃO GONÇALO DO AMARANTE - RN
Partes
RECORRENTE(S) : MINISTÉRIO PUBLICO ELEITORAL, RECORRENTE(S) : EDIVAL DA SILVA FREITAS, RECORRENTE(S) : MARIZALDO MACENA DA ROCHA, RECORRIDO(S) : MINISTÉRIO PUBLICO ELEITORAL, RECORRIDO(S) : EDIVAL DA SILVA FREITAS, RECORRIDO(S) : MARIZALDO MACENA DA ROCHA, RECORRIDO(S) : MARCOS FLORENCIO DE MENDONCA
Publicação
DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 02/02/2021, Página 2-10
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRE-RN_RC_000003952_88290.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO NORTE

RECURSOS CRIMINAIS (1343) nº s 0600071-88.2020.6.20.0000, 0000065-50.2015.6.20.0051, 0000014-39.2015.6.20.0051, 0000039-52.2015.6.20.0051, 0000041-85.2016.6.20.0051 e

0000077-30.2016.6.20.0051 (Ref.: AÇÕES PENAIS N.º s 33-45.2015.6.20.0051,

65-50.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051, 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051)

ASSUNTO: [Inscrição Fraudulenta]

PROCEDÊNCIA: São Gonçalo do Amarante/RN

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

RECORRENTE: EDIVAL DA SILVA FREITAS

Advogados do (a) RECORRENTE: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, NIEDJA SILVA DE MEDEIROS - RN10232, RAIMUNDO MENDES ALVES - RN2226, JOAO PAULO MENDES

SALES - RN12364

RECORRENTE: MARIZALDO MACENA DA ROCHA

Advogados do (a) RECORRENTE: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, EDWARD

MITCHEL DUARTE AMARAL - RN9231-B

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

RECORRIDO: EDIVAL DA SILVA FREITAS

Advogados do (a) RECORRIDO: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, NIEDJA SILVA DE MEDEIROS - RN10232, RAIMUNDO MENDES ALVES - RN2226, JOAO PAULO MENDES

SALES - RN12364

RECORRIDO: MARIZALDO MACENA DA ROCHA

Advogados do (a) RECORRIDO: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, EDWARD

MITCHEL DUARTE AMARAL - RN9231-B

RECORRIDO: MARCOS FLORENCIO DE MENDONCA

Advogado do (a) RECORRIDO: ADEMAR AVELINO DE QUEIROZ SOBRINHO - RN2040

RELATOR: JUIZ FEDERAL CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA

EMENTA

RECURSOS CRIMINAIS. ELEIÇÕES 2012. AÇÕES PENAIS REUNIDAS POR CONEXÃO. SEIS CRIMES DE INSCRIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 289 DO CE). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. SENTENÇA QUE RECONHECERA A CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PREFACIAL DE REUNIÃO DE FEITOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. ACOLHIMENTO PARCIAL, RELATIVAMENTE A QUATRO DAS SEIS AÇÕES PENAIS REUNIDAS EM PRIMEIRO GRAU (AP’S Nºs 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051, 65-50.2015.6.20.0051). AÇÕES PENAIS REMANESCENTES (AP’S Nºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO RÉU EDIVAL DA SILVA. ACOLHIMENTO. MÉRITO. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU MARIZALDO MACENA DA ROCHA. ART. 155 DO CPP. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COGNIÇÃO QUE, EM REGRA, DEVE SE BASEAR NAS PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL, SALVO AS PROVAS DE NATUREZA CAUTELAR. DEPOIMENTO PRESTADO POR CORRÉU. INAPTIDÃO PARA, ISOLADAMENTE, FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO APURADO NA AÇÃO PENAL N.º 41-85.2016.6.20.0051. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU CONCORRERA PARA O DELITO APURADO NA AÇÃO PENAL N.º 77-30.2016.6.20.0051. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISOS II E V, DO CPP. PROVIMENTO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. CONHECIMENTO UNICAMENTE EM RELAÇÃO AO RÉU MARCO FLORÊNCIO DE MENDONÇA. CRIME CONTINUADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS ENTRE OS DELITOS PARCELARES. AUSÊNCIA DE UM MESMO MODUS OPERANDI E DA UNIDADE DE DESÍGNIOS. CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO.

1. Recursos criminais que discutem sentença condenatória, com fundamento no art. 289 do Código Eleitoral, em continuidade delitiva, proferida em seis ações penais reunidas por conexão.

- Questões antecedentes à apreciação do mérito

I – Prefacial de reunião dos processos para julgamento conjunto:

2. A reunião de feitos para julgamento conjunto e as causas que justificam a unidade processual encontram-se disciplinadas nos arts. 79 a 82 do Código de Processo Penal. De acordo com o art. 80 do CPP, ainda que configurada a conexão e a continência, será facultativa a separação dos processos “quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

3. A Súmula n.º 235 do STJ, que cristaliza a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, preceitua que, após a prolação de sentença de mérito, descabe falar em reunião de feitos para julgamento conjunto (AgRg no RHC 103.223/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/06/2020; HC 307.176/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 11/11/2019; AgRg nos EDcl no RHC 81.629/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/10/2019; CC 161.003/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 22/08/2019).

4. Na espécie, o recorrente Edival da Silva suscita a necessidade de reunião dos processos ora em julgamento com as Ações Penais n.ºs 34-30.2015.6.20.0051, 38-67.2015.6.20.0051, 40-37.2015.6.20.0051, 66-35.2015.6.20.0051, 67-20.2015.6.20.0051 e 40-03.2016.6.20.0051, correspondentes aos Recursos Criminais n.ºs

0000034-30.2015.6.20.0051, 0000038-67.2015.6.20.0051,

0000040-37.2015.6.20.0051, 0000066-35.2015.6.20.0051,

0600068-36.2020.6.20.0000 e 0000040-03.2016.6.20.0051, da relatoria do Desembargador Claudio Santos, por entender existir conexão entre os feitos. Em que pese os argumentos lançados pelo recorrente em sua súplica, já estando os processos por ele referidos julgados por sentença definitiva, de rigor a rejeição da prefacial de reunião dos feitos para julgamento conjunto, dada a aplicação ao caso da Súmula n.º 235 do STJ.

II - Da prejudicial de prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal como causa de extinção da punibilidade

5. O art. 110, § 1º, do Código Penal trata da denominada prescrição retroativa, que se verifica com base na pena aplicada em concreto e nos prazos estabelecidos no art. 109, desde que ocorrido o trânsito em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso.

6. Em se tratando de concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal deve levar em consideração a pena de cada um dos delitos, isoladamente, não sendo considerado o aumento decorrente do concurso formal próprio/crime continuado ou o cúmulo material decorrente do concurso formal impróprio ou concurso material, nos moldes desenhados pelo art. 119 do Código Penal. Nesse

sentido, a Súmula n.º 497 do STF, que trata do cálculo da prescrição, na hipótese específica da continuidade delitiva, estabelece que: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

7. Com base na premissa de que somente o recurso interposto pela acusação que traga reflexos no cômputo do prazo prescricional impede a extinção da punibilidade decorrente da prescrição retroativa baseada na pena em concreto, deve o Tribunal declarar, desde logo, o seu efeito (extinção da punibilidade), ainda que pendente de análise recurso criminal interposto pelo órgão acusador, quando inafastável a incidência da prescrição retroativa, com fundamento no art. 110, § 1º, c/c art. 119, ambos do Código Penal, como na presente situação. Precedente do STJ: REsp 314.416/RS, rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 24/02/2003.

8. Na espécie, o magistrado sentenciante fixou para todos os condenados, nas referidas ações penais, pena privativa de liberdade no patamar mínimo legal, a saber, um ano de reclusão, sem contar com o acréscimo decorrente do crime continuado, de modo que o prazo prescricional verifica-se em quatro anos (art. 109, V, do CP). Assim, entre a data de recebimento da denúncia, em cada uma das ações penais indicadas (AP 14-39.2015.6.20.0051: 27/04/2015; AP 33-45.2015.6.20.0051: 30/06/2015; AP 39-52.2015.6.20.0051: 20/08/2015; e AP 65-50.2015.6.20.0051: 16/09/2015), e a data de publicação da sentença condenatória (20/01/2020), transcorreu período superior a quatro anos.

9. Nessa balada, ainda que seja dado provimento ao apelo interposto pelo órgão acusador, no fito de alterar a modalidade de concurso de crimes reconhecida na sentença (de crime continuado para concurso material), tal fato não trará nenhuma repercussão no cômputo do prazo prescricional, na medida em que, “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”, na forma prevista no art. 119 do CPP.

10. O mesmo não ocorre em relação às Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, já que, entre a data de recebimento da denúncia (04/05/2016 e 09/06/2016, respectivamente) e a data de publicação da sentença penal condenatória (20/01/2020), não restou ultrapassado o período de quatro anos, a afastar a incidência da prescrição retroativa relativamente aos aludidos feitos criminais.

11. Constatado, portanto, o transcurso do prazo prescricional de quatro anos com base na pena em concreto (art. 109, V, do CP), de rigor o acolhimento, em parte, da questão prejudicial levantada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria Regional Eleitoral para reconhecer a incidência da prescrição da pretensão punitiva, na sua modalidade retroativa, no que se refere às Ações Penais

n.ºs 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, que correspondem aos RC’s n.ºs

0600014-39.2015.6.20.0051, 0600071-88.2020.6.20.0000,

0600039-52.2015.6.20.0051 e 0600065-50.2015.6.20.0051, extinguindo-se a punibilidade dos acusados e tornando prejudicada a análise do mérito dos recursos criminais ali interpostos.

III – Da preliminar de ilegitimidade recursal de Edival da Silva

12. De acordo com o art. 577 do CPP, para o conhecimento do apelo, exige-se a presença da legitimidade e do interesse recursal, como pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal.

13. No âmbito da Justiça Eleitoral, em regra, são legitimados a interpor recurso o Ministério Público, o réu e seu procurador ou defensor, daí porque aquele que não participou da relação processual, não tendo figurado no pólo ativo ou passivo da ação penal, não possui legitimidade para interpor apelo visando impugnar a sentença criminal.

14. In casu, embora tenha sido réu nas Ações Penais n.ºs 33-45.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, nas quais fora reconhecida a prescrição retroativa no tópico anterior, o recorrente Edival da Silva não figurou como acusado nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.5.20.0051, sendo forçoso o não conhecimento dos apelos criminais por ele interpostos nestes dois últimos feitos criminais.

- Apreciação do mérito das Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.5.20.0051

IV – Dos aspectos gerais do crime de inscrição fraudulenta descrito no art. 289 do Código Eleitoral

15. No crime de inscrição fraudulenta, tipificado no art. 289 do Código Eleitoral, o termo “inscrever-se” é tomado em sua acepção genérica, englobando a modalidade originária, consistente no primeiro alistamento, e a forma derivada, correspondente à transferência, na qual o eleitor promove a alteração de seu domicílio eleitoral.

16. O delito de inscrição fraudulenta (art. 289 do CE), embora seja classificado como crime de mão própria, admite o concurso de agentes na modalidade de participação (art. 29 do CP). Precedentes do TSE e deste Regional (TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 10235, rel. Min. Herman Benjamin, DJE 20/10/2016; TRE/RN, Recurso Criminal nº 3397, rel. Carlos Wagner Dias Ferreira, DJE 20/11/2019; TRE/RN, Ação Penal nº 597, rel. Ibanez Monteiro da Silva, DJE 11/04/2016).

V – Do princípio da persuasão racional no processo penal

17. Dispõe o art. 155 da Lei Instrumental Penal que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Na esteira do referido dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça, pelas suas duas turmas especializadas em matéria criminal (5ª e 6ª Turmas), tem posição pacífica no sentido de que não se admite a condenação criminal alicerçada exclusivamente em elementos de informação obtidos durante o inquérito policial, porém se torna possível quando também se baseia em elementos de provas judicializadas, colhidas no âmbito do devido processo legal (AGRESP 1366683, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/11/2017, DJU 24/11/2017; AGARESP 1096705, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13/06/2017, DJU 21/06/2017).

VI - Da impossibilidade de utilização das declarações de corréu como meio de prova único para fundamentar a condenação criminal

18. As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior Eleitoral firmaram entendimento remansoso no sentido de não admitir o depoimento de corréu, prestado no âmbito da investigação ou mesmo na instrução processual, como elemento apto a, isoladamente, legitimar a condenação criminal (STF, AP 898, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJE 13/05/2016; STJ, HC 430.813/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJE 04/09/2018; TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 2144, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE 20/11/2018, Página 28/29). No mesmo sentido, os seguintes julgados deste TRE: Recurso Criminal nº 20150, rel. Juiz José Dantas De Paiva, DJE 22/10/2018; Ação Penal nº 3396, rel. Luis Gustavo Alves Smith, DJE 08/09/2016. Com efeito, o corréu, por ser parte na ação penal, além de não prestar o compromisso de dizer a verdade, tal como a testemunha o faz (art. 203 do CPP), emite as suas declarações, em interrogatório policial ou judicial, muito mais como legítima manifestação do exercício da ampla defesa (autodefesa), garantia constitucional prevista no art. , LV, da Constituição de 1988, c/c o art. 186 do Código de Processo Penal, do que propriamente como elemento de prova.

VII – Do concurso de crimes

19. O concurso de crimes pode ser conceituado como o instituto jurídico que se verifica quando o agente, mediante uma ou mais condutas, pratica uma ou mais infrações penais, subdividindo-se em três espécies: concurso material (art. 69), concurso formal (art. 70) e crime continuado (art. 71).

20. Configura-se o concurso material ou real, na forma estabelecida pelo art. 69 do Código Criminal, quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes, iguais ou não, aplicando-se, nessa hipótese, o sistema do cúmulo material, por meio do qual são somadas as penas de cada um dos delitos cometidos na sentença.

21. Por sua vez, de acordo com o art. 71 do Código Penal, a continuidade delitiva caracteriza-se quando o infrator, mediante duas ou mais condutas, pratica duas ou mais infrações penais da mesma espécie e pelas mesmas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, de modo que os delitos subsequentes são havidos como continuação do primeiro. Além dos requisitos objetivos descritos no referido dispositivo legal, a jurisprudência do STF e STJ acrescentou um requisito subjetivo, que corresponde à unidade de desígnios, consistente no vínculo subjetivo entre os eventos, adotando a teoria mista ou teoria objetivo-subjetiva, ao invés da teoria objetiva pura (STJ, AgRg no HC 592.779/SC, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020; STJ, AgRg no HC 616.743/SP, rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/10/2020; STF, HC 110002, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19/12/2014).

22. Em relação ao requisito objetivo temporal, necessário para a caracterização do crime continuado, a lei não estabeleceu um intervalo máximo entre os delitos, no entanto, nas palavras de Cleber Masson “A jurisprudência consagrou um critério objetivo, pelo qual entre um crime parcelar e outro não pode transcorrer um hiato superior a 30 (trinta) dias” (MASSON, Cleber. Direto penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v.1. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Métido, 2020). Precedentes do STF, STJ e TSE (STF, HC 112484, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16/10/2012; STJ, AgRg no REsp 1764846/RS, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/08/2019; STJ, HC 490.707/SC, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/03/2019; STJ, AgRg no REsp 1747139/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 04/02/2019; TSE, Agravo de Instrumento nº 3158, rel. Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, DJE 03/10/2019).

VIII - Da análise da pretensão de reforma trazida no recurso criminal interposto pelo réu Marizaldo Macena da Rocha nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051:

23. Malgrado insubsistente grande parte dos argumentos invocados pelo recorrente Marizaldo Macena da Rocha em seu apelo, a insurgência recursal merece provimento, na medida em que inexiste, nos autos das Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, prova da existência do fato e de que o réu concorrera para a infração penal, respectivamente.

24. Embora os feitos tenham sido julgados por decisão única, a reunião dos processos para julgamento conjunto ocorreu somente por ocasião da prolação da sentença penal condenatória, tendo a instrução processual de cada uma das demandas criminais transcorrido separadamente, com a oitiva, em separado, das testemunhas arroladas em cada uma delas. Tal fato impede seja considerado, de modo global, todo o conjunto probatório colhido nas seis ações criminais, ora reunidas, para embasar o édito condenatório em desfavor do recorrente, como o fez o magistrado de primeiro grau, por malferir os postulados do contraditório e da ampla defesa.

25. Ainda que se pudesse cogitar na utilização das provas colhidas nas demais ações penais, a título de prova emprestada, deveria ter sido aplicado o preceito previsto art. 372 do CPC, que requer seja oportunizado o devido contraditório sobre tais elementos probantes tomados de empréstimo. E isso não restou atendido no caso em exame, já que as provas foram compartilhadas diretamente na sentença condenatória, logo após fundamentada a reunião dos feitos. A propósito, “O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica acerca da legalidade de utilização da prova emprestada no processo penal, desde que assegurado às partes a possibilidade de efetivo contraditório” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1500218/PR, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/10/2020).

26. In casu, afastada a possibilidade de compartilhamento das provas obtidas nas ações penais em exame e nas demais ações penais cuja prescrição fora reconhecida (Ações Penais n.ºs 33-45.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051), cabe analisar separadamente os elementos probatórios contidos nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, ora remanescentes, que tratam da inscrição fraudulenta dos eleitores Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva.

27. Nessa perspectiva, no âmbito da Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, que envolve a transferência fraudulenta do eleitor Joellington Batista dos Santos, além dos depoimentos de dois corréus, que não servem de fundamento para lastrear a condenação do suplicante, a única testemunha ouvida em juízo, Wallace de França Gomes, que atuou como oficial de justiça na diligência de verificação do endereço declarado no RAE, ao ser indagada pela promotora eleitoral, afirmou que, pelos nomes dos acusados, não recordava da diligência realizada nesse feito, não sabendo informar se, nas diligências realizadas, fora mencionado o nome de Marizaldo Macena da Rocha. Assim, inexistem elementos de provas, colhidos sob contraditório judicial, que demonstrem a ocorrência da transferência fraudulenta do eleitor Joellington Batista dos Santos, a ensejar o provimento da irresignação recursal interposta por Marizaldo Macena da Rocha, com base no art. 386, II, do CPP (Art. 386. O juiz absolverá o réu,

mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) II – não haver prova da existência do fato;).

28. No que se refere à Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, que envolve a transferência fraudulenta da eleitora Zilda Ferreira da Silva, malgrado demonstrada nos autos a ocorrência do crime e a tipicidade do fato, inexistem elementos probatórios suficientes para comprovar tenha o réu Marizaldo Macena da Rocha concorrido para a prática delituosa a si imputada. Isso porque, além da oitiva de corré, prova inservível para fundamentar o édito condenatório, as duas testemunhas ouvidas em juízo, Wallace de França Gomes, oficial de justiça, e Rodrigo Ferreira da Silva, filho da eleitora que realizou a inscrição fraudulenta, não confirmaram a participação de Marizaldo Macena da Rocha, ora recorrente, no delito tipificado no art. 289 do Código Eleitoral em apuração no feito, conforme depoimentos constantes de arquivo audiovisual. Na espécie, pode até ter havido a fraude apurada na Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, mas inexiste prova de que ela foi perpetrada pelo réu condenado Marizaldo Macena da Rocha, ora recorrente. O que se tem - e isso parece inegável – são indícios de prática criminosa, porém não prova suficiente que estabeleça um vínculo entre a inscrição fraudulenta da eleitora Zilda Ferreira da Silva, na modalidade transferência, com o réu, a ensejar um juízo de absolvição, na forma do art. 386, V, do CPP.

29. Provimento do apelo.

IX - Da análise da pretensão de reforma trazida no recurso criminal interposto pelo Ministério Público Eleitoral nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051:

30. Provido o apelo de Marizaldo Macena da Rocha, conhece-se do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral unicamente em relação ao réu Marcos Florêncio de Mendonça, o qual, embora intimado pessoalmente e por intermédio de seu defensor, deixou de impugnar a sentença penal condenatória, a qual transitou em julgado para o referido acusado.

31. Em sua irresignação recursal, o Parquet Eleitoral postula a reforma da sentença atacada, tão somente para modificar a espécie de concurso de crime reconhecida no decisum, alterando a de crime continuado para concurso material.

32. Na espécie, conquanto as supostas condutas criminosas apuradas nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, que se amoldam ao mesmo tipo penal (art. 289 do CE), mas envolvem eleitores diferentes (Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva), tenham ocorrido no mesmo local, o lapso temporal entre um fato delitivo e outro corresponde ao interregno de aproximadamente 40 (quarenta) dias, a ensejar a aplicação da

jurisprudência firmada pelo STF, STJ e TSE, que afasta a configuração do requisito objetivo temporal previsto no art. 71 do CP (mesmas condições de tempo), para fins de reconhecimento da continuidade delitiva, quando os crimes parcelares forem cometidos num intervalo de tempo superior a 30 (trinta) dias.

33. Além da ausência do critério objetivo temporal, na hipótese vertente, as transferências fraudulentas dos eleitores Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva, que contaram com o auxílio material prestado pelo réu Marcos Florêncio de Mendonça, foram realizadas de forma dissociada, ao contrário do que concluiu o magistrado sentenciante, uma vez que: i) o modus operandi foi distinto para cada um dos delitos, tendo sido fornecidos comprovantes de residência diversos para cada um dos eleitores arregimentados; ii) ausente o vínculo subjetivo ou a unidade de desígnios entre os referidos delitos, posto que cada inscrição fraudulenta foi pensada de forma autônoma e independente. Ausentes os requisitos legais (tempo e modo de execução) e jurisprudencial (unidade de desígnio), cumpre afastar a continuidade delitiva reconhecida na sentença para fazer incidir, no caso concreto, a regra prevista no art. 69 do Código Penal, que disciplina o concurso material de crimes.

34. Nessa esteira, reconhecida a existência de concurso material entre os dois delitos de inscrição fraudulenta cometidos pelo acusado Marcos Florêncio de Mendonça, objeto nas ações penais remanescentes (Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051), há de ser promovida a readequação da reprimenda imposta na sentença, afastando-se o acréscimo decorrente do crime continuado (sistema da exasperação) para aplicar o cúmulo material previsto no art. 69 do Código Penal. Nesse sentido, tendo sido fixada uma pena individual no patamar mínimo legal - 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa - e aplicada a regra do cúmulo material, chega-se a uma penal total de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) e 20 (vinte) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada.

35. Constatada, portanto, a independência entre os delitos apurados nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, de rigor o acolhimento da pretensão recursal veiculada pelo Ministério Público Eleitoral para condenar o réu Marcos Florêncio de Mendonça pela prática de dois delitos de inscrição fraudulenta (art. 289 do Código Eleitoral), em concurso material, ajustando-se a dosimetria da pena na forma indicada no parágrafo anterior.

36. Provimento do apelo.

ACORDAM os Juízes do Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do

Norte, por maioria de votos, vencido o Juiz Geraldo Mota, em dissonância parcial com a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral, em: i) rejeitar as preliminares de inobservância ao princípio da

unirrecorribilidade das decisões e de falta de interesse de agir do órgão ministerial, suscitadas pelo Juiz

Geraldo Mota; ii) acolher, em parte, a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva, em sua forma

retroativa, suscitada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria Regional Eleitoral para declarar a extinção da punibilidade dos réus unicamente nas Ações Penais n.ºs 14-39.2015.6.20.0051,

33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, que correspondem aos RC's n.ºs

0600014-39.2015.6.20.0051, 0600071-88.2020.6.20.0000, 0600039-52.2015.6.20.0051 e

0600065-50.2015.6.20.0051, tornando prejudicada a análise do mérito dos recursos criminais ali

interpostos; e, à unanimidade de votos, iii) rejeitar, com base na Súmula n.º 235 do STJ, a prefacial de

reunião dos feitos ora examinados com as Ações Penais n.ºs 34-30.2015.6.20.0051,

38-67.2015.6.20.0051, 40-37.2015.6.20.0051, 66-35.2015.6.20.0051, 67-20.2015.6.20.0051 e

40-03.2016.6.20.0051, correspondentes aos Recursos Criminais n.ºs 0000034-30.2015.6.20.0051,

0000038-67.2015.6.20.0051, 0000040-37.2015.6.20.0051, 0000066-35.2015.6.20.0051,

0600068-36.2020.6.20.0000 e 0000040-03.2016.6.20.0051, da relatoria do Desembargador Claudio

Santos; iv) acolher a preliminar de ilegitimidade recursal suscitada pelo Ministério Público Eleitoral e, por consequência, não conhecer do recurso eleitoral interposto por Edival da Silva, nas Ações Penais n.ºs

41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051; no mérito, por maioria de votos, vencido o Juiz Geraldo

Mota, v) dar provimento ao recurso criminal interposto por Marizaldo Macena da Rocha, nas Ações

Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, para absolvê-lo dos crimes de inscrição

fraudulenta ali apurados (art. 289 do Código Eleitoral), à luz do disposto no art. 386, incisos II e V, do

Código de Processo Penal, tornando prejudicada a análise do recurso criminal interposto pelo MPE,

quanto ao referido acusado; vi) dar provimento ao recurso criminal interposto pelo Ministério Público

Eleitoral, tão somente para reconhecer o concurso material de delitos, no que se refere às infrações penais remanescentes (Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051), de modo a condenar o réu Marcos Florêncio de Mendonça pela prática de dois delitos de inscrição fraudulenta (art. 289 do

Código Eleitoral), em concurso material, e, por conseguinte, estabelecer uma pena definitiva, após o

cúmulo material, de 2 anos de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), e 20 (vinte)

dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada, com a substituição da pena privativa de

liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma indicada na sentença penal condenatória, nos

termos do voto do relator e das notas orais, partes integrantes da presente decisão. Anotações e

comunicações.

Natal (RN), 22 de janeiro de 2021.

CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA

JUIZ FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO NORTE

RECURSOS CRIMINAIS (1343) nº s 0600071-88.2020.6.20.0000, 0000065-50.2015.6.20.0051, 0000014-39.2015.6.20.0051, 0000039-52.2015.6.20.0051, 0000041-85.2016.6.20.0051 e

0000077-30.2016.6.20.0051 (Ref.: AÇÕES PENAIS N.º s 33-45.2015.6.20.0051,

65-50.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051, 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051)

ASSUNTO: [Inscrição Fraudulenta]

PROCEDÊNCIA: São Gonçalo do Amarante/RN

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

RECORRENTE: EDIVAL DA SILVA FREITAS

Advogados do (a) RECORRENTE: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, NIEDJA SILVA DE MEDEIROS - RN10232, RAIMUNDO MENDES ALVES - RN2226, JOAO PAULO MENDES

SALES - RN12364

RECORRENTE: MARIZALDO MACENA DA ROCHA

Advogados do (a) RECORRENTE: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, EDWARD

MITCHEL DUARTE AMARAL - RN9231-B

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

RECORRIDO: EDIVAL DA SILVA FREITAS

Advogados do (a) RECORRIDO: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, NIEDJA SILVA DE MEDEIROS - RN10232, RAIMUNDO MENDES ALVES - RN2226, JOAO PAULO MENDES

SALES - RN12364

RECORRIDO: MARIZALDO MACENA DA ROCHA

Advogados do (a) RECORRIDO: ALINE BEZERRA DE SOUSA - RN10237, EDWARD

MITCHEL DUARTE AMARAL - RN9231-B

RECORRIDO: MARCOS FLORENCIO DE MENDONCA

Advogado do (a) RECORRIDO: ADEMAR AVELINO DE QUEIROZ SOBRINHO - RN2040

RELATOR: JUIZ FEDERAL CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA

VOTO

I – Relatório

1. Trata-se de seis ações penais movidas pelo Ministério Público Eleitoral em atuação na 51ª Zona Eleitoral, com sede em São Gonçalo do Amarante/RN, em desfavor de Marizaldo Macena da Rocha, Marcos Florêncio de Mendonça, Edival da Silva e outros, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral (inscrição fraudulenta).

2. Houve a celebração da suspensão condicional do processo, com base no art. 89 da Lei n.º 9.099/95, em favor de todos os acusados, à exceção de Marizaldo Macena da Rocha, Marcos Florêncio de Mendonça e Edival da Silva, por responderem a outros processos criminais.

3. Após regular instrução processual, em separado, de todas as ações penais supra referenciadas, o Juízo da 51ª Zona Eleitoral proferiu sentença condenatória, na qual: i) determinou a reunião dos feitos, ante o reconhecimento da conexão; ii) julgou procedente a pretensão punitiva estatal “para CONDENAR MARIZALDO MACENA DA ROCHA nos autos das Ações Penais 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051, 65-50.2015.6.20.0051, 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, EDIVAL DA SILVA nos autos das Ações Penais 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051, 65-50.2015.6.20.0051, e MARCOS FLORÊNCIO DE MENDONÇA nos autos das Ações Penais 39-52.2015.6.20.0051, 65-50.2015.6.20.0051, 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, todos já qualificados, como incursos nas penas do art. 289, do Código Eleitoral, c/c o art. 29 do Código Penal”, em continuidade delitiva; iii) realizando a dosimetria, cominou penas definitivas no seguinte patamar: iii.1) para o réu Marizaldo Macena da Rocha: 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão em regime aberto e 60 (sessenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada; iii.2) para o réu Marcos Florêncio de Mendonça: 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão em regime aberto e 40 (quarenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada; iii.3) para o réu Edival da Silva: 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão em regime aberto e 40 (quarenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada.

4. Inconformado, o Ministério Público Eleitoral interpôs recurso criminal, no qual sustentou que: i) de acordo com a jurisprudência do STJ, para que haja o reconhecimento do crime continuado é necessário o preenchimento dos critérios objetivos previstos no art. 71 do CP e, ainda, a comprovação da ligação subjetiva das condutas (teoria objetivo-subjetiva); ii) mesmo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, “a concomitância, contemporaneidade e simultaneidade dos crimes são fatores que excluem a aplicação da continuidade delitiva, vez que afastam a ideia de continuação/subsequência a que alude expressamente o art. 71 do

Código Penal”; iii) na hipótese em liça, os réus Marizaldo Macena da Rocha, Marcos Florêncio de Mendonça e Edival da Silva uniram-se no intento de burlar a legislação, prestando auxílio

os eleitores Allan Dayvison Marques da Rocha, Rildo Alves da Silva, Marcos Duarte da Silva, Claudia Maria da Silva, Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva na prática de inscrições fraudulentas perante a 51ª Zona Eleitoral; iv) o delito seguiu um mesmo modus operandi, qual seja, Marizaldo Macena da Rocha, candidato ao cargo de Vereador nas Eleições 2012 em São Gonçalo do Amarante, obteve comprovantes de residência em nome de Edival da Silva e, por meio de seu cabo eleitoral Marcos Florêncio de Mendonça cooptou e auxiliou eleitores na realização de inscrições/transferências eleitorais fraudulentas; v) a contrário do que entendeu o magistrado sentenciante, “em que pese tenham os crimes sido praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi (critérios objetivos), bem como ter havido unidade de desígnios entre as condutas (critérios subjetivos), os crimes não se trataram de continuação um do outro, vez que os atos delituosos foram independentes”; vi) os comprovantes de residência, assim como as declarações de residência falsas, foram obtidos e repassados aos eleitores em momentos distintos, e não de forma continuada, tendo os réus agido de tal forma que facilitaram a inscrição fraudulenta dos eleitores em um intervalo de tempo de quase dois meses (entre 23/03/2012 e 03/05/2012), como se infere dos RAE’s anexados ao feito; vii) afastada a continuidade delitiva, é forçoso reconhecer a existência de concurso material de crimes, visto que, com mais de uma ação, os recorridos praticaram seis crimes idênticos, devendo, pois, ser-lhes aplicadas seis penas de forma cumulativa, na forma do art. 69 do Código Penal. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para reformar o dispositivo sentencial e aplicar o concurso material de crimes.

5. Irresignado, o réu Edival da Silva interpôs recurso criminal, no qual asseverou: i) preliminarmente, que todos os processos julgados em desfavor do recorrente devem ser reunidos em conexão, somando-se aos presentes feitos as ações penais de n.ºs 34-30.2015.6.20.0051, 38-67.2015.6.20.0051, 40-37.2015.6.20.0051, 66-35.2015.6.20.0051, 67-20.2015.6.20.0051 e 40-30.2016.6.20.0051; ii) no mérito, que: ii.1) incide a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, considerando o transcurso de mais de 4 (quatro) anos entre a data do fato e a data de recebimento da denúncia e entre esta e a sentença, já que o réu fora condenado a uma pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão; ii.2) o recorrente declarou e assinou uma única declaração de residência em favor de uma ex-funcionária sua, documento que fora copiado e utilizado pelo candidato a vereador para fraudar as eleições, por meio de transferências irregulares de eleitores; ii.3) por não ter colaborado nem tampouco autorizado a reprodução da declaração contendo sua assinatura pelo então candidato de forma irregular, não pode ser condenado por atos que não praticou; ii.4) a prestação pecuniária, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), estabelecida em substituição à pena privativa de liberdade é desproporcional, devendo ser diminuída para o mesmo patamar da pena de multa cumuladamente imposta na sentença, no valor de R$ 829,90 (oitocentos e vinte e nove reais e noventa centavos); ii.5) deverá ser afastada a pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 1 (um) ano e 3 (três) meses, já que o recorrente é empresário do ramo alimentício e trabalha durante toda a semana, ficando impossibilitado de cumprir tal cominação. Postula, in fine, o provimento do recurso para: a) declarar a conexão entre todos os processos criminais em nome do recorrente, aplicando-se uma só pena, com base no crime continuado; b) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa, declarando-se extinta a punibilidade do recorrente; c) reformar a sentença e absolver o recorrente da prática do crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral; d)

diminuir a pena privativa de liberdade para o mínimo legal e modificar as penas restritivas de direitos nos seguintes termos: d.1) diminuição do valor da prestação pecuniária para R$ 829,90; d.2) afastamento da cominação de prestação de serviços comunitários.

6. Igualmente inconformado, Marizaldo Macena da Rocha interpôs recurso criminal, aduzindo em sua irresignação que: i) ao contrário do quanto afirmado pelo magistrado de primeiro grau, o recorrente não agiu com dolo, “pois sequer tinha o conhecimento de que aquela ajuda que estava dando às pessoas constituir-se-ia crime eleitoral”, não podendo lhe ser imputada a conduta de partícipe do crime de induzimento à inscrição fraudulenta; ii) em momento nenhum, o recorrente prometeu qualquer bem ou vantagem para que os eleitores transferissem seus títulos eleitorais ou mesmo se inscrevessem no Município de São Gonçalo do Amarante/RN; iii) os eleitores que supostamente foram induzidos sequer conheciam a pessoa do recorrente; iv) o crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral é crime de mão própria, no qual não se admite co autoria ou co-participação, sendo atípica a conduta do recorrente; v) o crime não chegou a se consumar, na medida em que os eleitores que supostamente teriam requerido suas transferências de forma fraudulenta não chegaram a votar na 51ª Zona Eleitoral; vi) na eventualidade de restarem afastados os argumentos meritórios pretéritos, deve ser considerado o fato de que o eleitor declarou na instrução processual que teria transferido o título eleitoral em razão de sua amizade com o cabo eleitoral do recorrente, vínculo afetivo apto a caracterizar o domicílio eleitoral, afastando, assim, qualquer lesão a bem jurídico tutelado pela norma e, por consequência, a tipicidade material da conduta; vii) ainda que o recorrente tivesse, em tese, concorrido para a prática delituosa, a sua participação foi de menor importância, a atrair a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal; viii) as circunstâncias judiciais avaliadas negativamente precisam ser revistas, a saber: viii.1) a culpabilidade do recorrente não mereceria maior reprovação, “ considerando que a transferência eleitoral teria sido realizada apenas por amizade e para votar e ajudar a eleger alguém”; viii.2) a personalidade não poderia ser negativa, por não constar dos autos qualquer análise psicológica realizada por expert e pelo fato de não ter sido mencionado nenhum elemento concreto quanto a essa circunstância, na esteira do entendimento do STJ; viii.3) as consequências do crime não extrapolam o resultado esperado do delito, qual seja, o prejuízo à lisura do processo eleitoral. Requer, ao final, o recebimento do recurso no efeito devolutivo e suspensivo e o seu provimento para absolver o recorrente do cometimento do delito previsto no art. 289 do Código Eleitoral ou, subsidiariamente, caso mantida a condenação, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 29,§ 1º, do CP e reanalisar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, a fim de reduzir a pena ao patamar mínimo legal.

7. O réu Marcos Florêncio de Mendonça, embora intimado pessoalmente e por intermédio do defensor dativo constituído no feito, não interpôs apelo contra a sentença condenatória de primeiro grau.

8. Em sede de contrarrazões, o Ministério Público Eleitoral ressaltou: i) quanto a apelo de Marizaldo Macena da Rocha, que: i.1) o crime do art. 289 do Código Eleitoral, embora seja classificado como de mão própria, admite o concurso de pessoas, consoante já decidiu o TSE; i.2) o delito de inscrição fraudulenta é considerado crime formal, de modo que, para sua consumação, basta a ação tendente ao alistamento fraudulento, sendo irrelevante que o agente consiga votar; i.3) estão amplamente demonstrados o ilícito e a finalidade eleitoreira da conduta, restando patentes a lesividade e a tipicidade da conduta do recorrente; i.4) a sanção fora fixada corretamente pelo juízo a quo, com o respeito, em sua plenitude, ao critério trifásico,

tendo sido considerada a atuação decisiva do réu para a prática do crime, de modo que a pena cominada fora proporcional à sua conduta; ii) em relação ao recurso interposto por Edival da Silva, que: ii.1) preliminarmente, o recorrente não foi réu nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, de modo que não devem ser conhecidos os apelos interpostos nos referidos processos, ante a ausência de legitimidade recursal; ii.2) não incide a prescrição retroativa no caso concreto, já que não houve o trânsito em julgado para a acusação; ii.3) restou suficientemente demonstrado nos autos que o recorrente assinou e forneceu declaração de residência falsa a Marizaldo Maceda da Rocha, documento que fora entregue para Marcos Florêncio de Mendonça, que o repassou para o (s) eleitor (es), com o fim de subsidiar a transferência eleitoral fraudulenta; ii.4) a multa e a prestação pecuniária possuem finalidades e naturezas diversas, de modo que descabe falar na interferência de uma no cômputo da outra; ii.5) além de o recorrente não demonstrar a alegada impossibilidade de cumprir a prestação de serviços à comunidade, o regime de cumprimento imposto pela lei é relativamente flexível, de modo a permitir as adaptações necessárias à execução dos serviços.

o final, requereu: a) preliminarmente, o não conhecimento dos apelos interpostos por Edival da Silva nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051; b) no mérito: o desprovimento dos recursos interpostos por Marizaldo Macena da Rocha e por Edival da Silva, quanto às demais ações penais em figurara como parte.

9. Embora intimados, Marizaldo Macena da Rocha, Marcos Florêncio de Mendonça e Edival da Silva deixaram transcorrer in albis o prazo para apresentação de contrarrazões ao apelo interposto pelo Ministério Público Eleitoral.

10. Com vistas dos autos, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou: i) previamente: i.1) pelo reconhecimento parcial da prescrição retroativa, tornando-se prejudicados os recursos de apelação interpostos pelas partes, nas Ações Penais n.ºs 33-45.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051; i.2) pelo não conhecimento dos recursos criminais interpostos por Edival da Silva nas Ações Penais 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051; ii) no mérito: ii.1) pelo conhecimento e provimento do recurso criminal interposto pelo MPE para o reconhecimento do concurso material de crimes (art. 69 do CP), ao invés da continuidade delitiva (art. 71 do CP), como assentado na sentença recorrida, com repercussão, por conseguinte, na dosimetria da pena; ii.2) pelo conhecimento e desprovimento do recurso criminal interposto por Marizaldo Macena da Rocha.

11. É o relatório.

II - Fundamentação.

QUESTÕES ANTECEDENTES À APRECIAÇÃO DO MÉRITO

II.1 – Da reunião de feitos para julgamento conjunto (“simultaneous processus”) no processo penal

12. A reunião de feitos para julgamento conjunto e as causas que justificam a unidade processual encontram-se disciplinadas nos arts. 79 a 82 do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento , salvo:

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

§ 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver

co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a

hipótese do art. 461.

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as

infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo

relevante, o juiz reputar conveniente a separação .

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou

tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará

competente em relação aos demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por

conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou

impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a

competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados

processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá

avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já

estiverem com sentença definitiva . Neste caso, a unidade dos

processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de

unificação das penas.

13. De acordo com o art. 80 do CPP, ainda que configurada a conexão e a continência, será facultativa a separação dos processos “ quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes , ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

14. Sobre a temática em apreço, convém trazer à baila o magistério de Renato Brasileiro de Lima, segundo o qual:

Se um dos processos já foi sentenciado, não mais haverá razão

para a reunião dos processos, na medida em que o objetivo maior

da conexão/continência – simultaneus processus como fator de

produção probatória mais eficaz e de se evitar julgamentos

conflituosos – não mais será pas¬sível de ser atingido. Nessa linha, dispõe a súmula nº 235 do STJ que a conexão não determina a

reunião dos processos, se um deles já foi julgado. Quando a

súmula diz “já foi julgado”, de modo algum se refere à decisão com trânsito em julgado. Na verdade, quando o art. 82 do CPP diz

sentença definitiva, refere-se à decisão de mérito recorrível que

comporta apelação, e não à sentença com trânsito em julgado .

Perceba-se que o próprio Código de Processo Penal, em outro passo,

utiliza-se da expressão sentença definitiva sem que esta pressuponha o trânsito em julgado, dando demonstrativo de que seu uso se refere à

sentença que ainda é recorrível. É o que se nota no art. 593, I, do CPP, que preceitua caber apelação (logo, inexistente ainda o trânsito em

julgado) das sentenças definitivas de condenação ou absolvição.

Caso já haja sentença definitiva, a unidade dos processos somente se

dará posteriormente para o efeito de soma (concurso material e formal

impróprio) ou de unificação de penas (concurso formal próprio e crime

continuado). (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal:

volume único. 8 ed. Salvador: Ed. Juspodvum, 2020)

15. A Súmula n.º 235 do STJ, citada no excerto doutrinário acima colacionado, cristaliza a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, após a prolação de sentença de mérito, descabe falar em reunião de feitos para julgamento conjunto (AgRg no RHC 103.223/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/06/2020; HC 307.176/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 11/11/2019; AgRg nos EDcl no RHC 81.629/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/10/2019; CC 161.003/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 22/08/2019).

- Da análise da prefacial de reunião de processos para julgamento conjunto, suscitada por Edival da Silva em seu apelo:

16. Em seu recurso criminal, o recorrente Edival da Silva suscita a necessidade de reunião dos processos ora em julgamento com as Ações Penais n.ºs 34-30.2015.6.20.0051, 38-67.2015.6.20.0051, 40-37.2015.6.20.0051, 66-35.2015.6.20.0051, 67-20.2015.6.20.0051 e 40-03.2016.6.20.0051, correspondentes aos Recursos Criminais n.ºs 0000034-30.2015.6.20.0051, 0000038-67.2015.6.20.0051, 0000040-37.2015.6.20.0051, 0000066-35.2015.6.20.0051, 0600068-36.2020.6.20.0000 e 0000040-03.2016.6.20.0051, da relatoria do Desembargador Claudio Santos, por entender existir conexão entre os feitos.

17. A prefacial em exame merece de pronto ser rechaçada.

18. Com efeito, já tendo sido prolatada sentença definitiva de mérito, em todos os processos criminais referidos pelo recorrente, descabe falar em reunião dos processos para julgamento conjunto, por aplicação à espécie do Verbete Sumular n.º 235 do STJ .

19. A bem da verdade, sequer haveria conexão entre as seis ações criminais de minha relatoria, objeto do presente julgamento, já que os crimes cometidos pelos réus são independentes, não possuindo ligação entre si, exceto o mesmo modus operandi e o mesmo candidato beneficiado, por se referirem à inscrição fraudulenta de eleitores diversos (diversidade de agentes), em ocasiões distintas. Nos termos do art. 80 do CPP: “Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

20. Ainda que assim não fosse, a inobservância da reunião de processos por conexão é causa de nulidade relativa, de modo que, não tendo sido demonstrado nenhum prejuízo para a defesa, reputam-se válidos os julgamentos das seis ações ora apreciadas em apartado às demandas invocadas pelo recorrente, na forma delineada pelo art. 563 do CPP, que consagra o princípio “pas de nullité sans grief” (Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa) .

21. Nessa perspectiva, por já se encontrarem os processos referidos pelo recorrente julgados por sentença definitiva, de rigor a rejeição da prefacial de reunião dos feitos para julgamento conjunto, suscitada pelo recorrente Edival da Silva, dada a aplicação ao caso da Súmula n.º 235 do STJ.

II.2 – Da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal como causa de extinção da punibilidade

22. A prescrição da pretensão punitiva estatal encontra-se disciplinada nos arts. 109 a 119 do Código Penal, dos quais se destacam os seguintes dispositivos, no que importa à presente análise:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo

máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,

verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e

não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não

excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,

sendo superior, não excede a dois ;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos

prazos previstos para as privativas de liberdade.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença

condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos

fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o

condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito

em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso,

regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa .

(...)

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a

correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a

acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o

livramento condicional;

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da

interrupção deva computar-se na pena.

(...)

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

(...)

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (...)

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente .

23. O art. 110, § 1º, do Código Penal trata da denominada prescrição retroativa, que se verifica com base na pena aplicada em concreto e nos prazos estabelecidos no art. 109, desde que ocorrido o trânsito em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso.

24. Em se tratando de concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal deve levar em consideração a pena de cada um dos delitos, isoladamente, não sendo considerado o aumento decorrente do concurso formal próprio/crime continuado ou o cúmulo material decorrente do concurso formal impróprio ou concurso material, nos moldes desenhados pelo art. 119 do Código Penal. Nesse sentido, inclusive, é a Súmula n.º 497 do STF, que trata do cálculo da prescrição, na hipótese específica da continuidade delitiva: “ Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação .”

25. Acerca da matéria, vale invocar o preciso escólio de Damásio de Jesus:

Na verdade, se a sentença condenatória transitou em julgado para a

acusação, ou se foi improvido seu recurso, haja ou não apelo da defesa, a pena imposta não pode ser mais agravada. Como dizia Aloysio de

Carvalho Filho, “nada justificaria em face dessas circunstâncias, o

apego, quase fetichista, à pena legal, quando, na hipótese, a pena

judicial é a conclusão a que a justiça chegou, depois de exame

presumidamente cuidadoso, e a conclusão inalterável, a não ser para

benefício do acusado”.

O acórdão confirmatório da sentença condenatória não interrompe o

prazo prescricional superveniente à decisão de primeiro grau. Em face

disso, havendo embargos infringentes, é possível que, a partir da

sentença condenatória até o acórdão, já tenha decorrido o respectivo

prazo extintivo da pretensão punitiva. Nesse caso, fica impedido o

julgamento do mérito, devendo o Tribunal desde logo declarar a extinção da punibilidade.

Somente impede a incidência da prescrição superveniente à

condenação o recurso da acusação que visa à agravação da pena

privativa de liberdade. Assim, não constitui obstáculo a apelação

que pretende, conformando-se com a quantidade da pena detentiva, a imposição da pena de multa, a cassação do sursis etc. Além

disso, desde que improvido o apelo da acusação que visa à

agravação da pena, o próprio Tribunal pode aplicar o disposto no

art. 110, § 1º, do CP. Da mesma forma, quando, embora provido, não haja alteração no prazo prescricional . (JESUS, Damásio de. Direito

penal – vol. 1. 37 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020) (grifos

acrescidos)

26. Com base na premissa de que somente o recurso interposto pela acusação que traga reflexos no cômputo do prazo prescricional impede a extinção da punibilidade decorrente da prescrição retroativa baseada na pena em concreto, deve o Tribunal declarar, desde logo, o seu efeito (extinção da punibilidade), ainda que pendente de análise recurso criminal interposto pelo órgão acusador, quando inafastável a incidência da prescrição retroativa, com fundamento no art. 110, § 1º, c/c art. 119, ambos do Código Penal, como na presente situação.

27. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu nessa toada, como se observa do aresto a seguir colacionado:

RESP. FURTO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO.

1. O recurso especial interposto pela acusação não é impeditivo do reconhecimento da prescrição, quando não visa agravar, mas,

apenas, restaurar pena interposta em primeiro grau e afastada pelo Tribunal de Justiça .

2. Recurso especial do Ministério Público prejudicado quanto ao exame do mérito e declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da

prescrição superveniente à sentença.

(STJ, REsp 314.416/RS, rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 24/02/2003)

- Do reconhecimento da prescrição retroativa suscitada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria Regional Eleitoral nas Ações Penais N.º 33-45.2015.6.20.0051; N.º 14-39.2015.6.20.0051; N.º 39-52.2015.6.20.0051 e N.º 65-50.2015.6.20.0051 :

28. Em seu apelo, Edival da Silva requereu fosse declarada a extinção da punibilidade em seu benefício, por entender incidir na espécie a prescrição da pretensão punitiva na sua forma retroativa, ao argumento de que, entre a data de recebimento das denúncias e a data da prolação da sentença condenatória, passaram-se mais de quatro anos.

29. De igual modo, a Procuradoria Regional Eleitoral, em sua manifestação, asseverou que “em relação às Ações Penais N.º 33-45.2015.6.20.0051; N.º 14-39.2015.6.20.0051; N.º 39-52.2015.6.20.0051 e N.º 65-50.2015.6.20.0051, como, entre o recebimento da denúncia (30/06/2015, 27/04/2015, 20/08/2015 e 16/09/2015, respectivamente) e a publicação da sentença condenatória recorrível (20/01/2020 para todos) transcorreram mais de 4 (quatro) anos, conclui-se que a prescrição se consumou na sua modalidade retroativa”.

30. Para o Parquet Eleitoral, em que pese ter sido interposto recurso criminal pelo órgão do Ministério Público Eleitoral em atuação no primeiro grau, referido apelo “não tem o condão de alterar a pena de um ano considerada para fins do cálculo prescricional — na perspectiva de que, ainda que provido integralmente, apenas serviria para aplicação do cúmulo material (CP, art. 69), o qual não é levado em consideração, todavia, para fins de prescrição/extinção da punibilidade, a teor do disposto no art. 119 do Código Penal —, patente que sua existência não é óbice ao reconhecimento da prescrição retroativa na espécie, com base na pena em concreto, consoante a inteligência que deflui do disposto no art. 110, § 1.º, do Código Penal”.

31. A questão prejudicial suscitada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria Regional Eleitoral merece agasalho em parte, ao menos no que atine às Ações Penais n.ºs 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051.

32. Com efeito, o magistrado sentenciante fixou para todos os condenados nas referidas ações penais pena privativa de liberdade no patamar mínimo legal, a saber, um ano de reclusão, sem contar com o acréscimo decorrente do crime continuado, de modo que o prazo prescricional verifica-se em quatro anos (art. 109, V, do CP) .

33. Como apontado pela PRE, entre a data de recebimento da denúncia, em cada uma das ações penais indicadas (AP 14-39.2015.6.20.0051: 27/04/2015; AP 33-45.2015.6.20.0051: 30/06/2015; AP 39-52.2015.6.20.0051: 20/08/2015; e AP 65-50.2015.6.20.0051: 16/09/2015), e a data de publicação da sentença condenatória (20/01/2020), transcorreu período superior a quatro anos .

34. Nessa balada, ainda que seja dado provimento ao apelo interposto pelo órgão acusador, no fito de alterar a modalidade de concurso de crimes reconhecida na sentença (de crime continuado para concurso material), tal fato não trará nenhuma repercussão no cômputo do prazo prescricional, na medida em que, “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”, na forma prevista no art. 119 do CPP.

35. O mesmo não ocorre em relação às Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, já que, entre a data de recebimento da

denúncia (04/05/2016 e 09/06/2016, respectivamente) e a data de publicação da sentença penal condenatória (20/01/2020), não restou ultrapassado o período de quatro anos, a afastar a incidência da prescrição retroativa relativamente aos aludidos feitos criminais.

36. Constatado, portanto, o transcurso do prazo prescricional de quatro anos com base na pena em concreto (art. 109, V, do CP), de rigor o acolhimento em parte da questão prejudicial levantada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria Regional Eleitoral para reconhecer a incidência da prescrição da pretensão punitiva, na sua modalidade retroativa, no que se refere às Ações Penais n.ºs 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, que correspondem aos RC’s n.ºs 0600014-39.2015.6.20.0051, 0600071-88.2020.6.20.0000, 0600039-52.2015.6.20.0051 e 0600065-50.2015.6.20.0051, extinguindo-se a punibilidade dos acusados e tornando prejudicada a análise do mérito dos recursos criminais ali interpostos.

II.3 – Da legitimidade e do interesse recursal em matéria processual penal

37. Reza o artigo 577 do Código de Processo Penal:

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

38. De acordo com o Diploma Processual Penal, para o conhecimento do apelo, exige-se a presença da legitimidade e do interesse recursal, como pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal.

39. No âmbito da Justiça Eleitoral, em regra, são legitimados a interpor recurso o Ministério Público, o réu e seu procurador ou defensor, daí porque aquele que não participou da relação processual, não tendo figurado no pólo ativo ou passivo da ação penal, não possui legitimidade para interpor apelo visando impugnar a sentença criminal.

40. Sob a perspectiva do interesse, em geral, só a sucumbência justifica a utilidade e necessidade do recurso, de modo que, não tendo a parte restado vencida na lide, por ter sido integralmente acolhida a sua pretensão, resta ausente o interesse recursal.

- Do reconhecimento da preliminar de ausência de legitimidade recursal de Edival da Silva, nas Ações Penais n.º 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.5.20.0051, suscitada pelo Ministério Público Eleitoral em sede de contrarrazões:

41. Em contrarrazões ofertadas nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.5.20.0051, o Ministério Público Eleitoral asseverou que “embora seja EDIVAL DA

SILVA réu em inúmeras outras ações penais, agindo conjuntamente com MARCOS

FLORÊNCIO MENDONÇA e MARIZALDO MACENA DA ROCHA para a viabilização de

inscrições eleitorais fraudulentas, tal não ocorreu nesta Ação Penal. Sendo assim, carecendo

ele de legitimidade recursal, não deve o seu recurso ser sequer conhecido”.

42. A questão processual arguida pelo órgão ministerial comporta acolhimento.

43. Embora tenha sido réu nas Ações Penais n.ºs 33-45.2015.6.20.0051,

14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, nas quais fora

reconhecida a prescrição retroativa no tópico anterior, o recorrente Edival da Silva não

figurou como acusado nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e

77-30.2016.5.20.0051, daí porque não devem ser conhecidos os recursos criminais por

ele interpostos nestes dois últimos feitos, com base no art. 577 do CPP .

44. Ausente, portanto, a legitimidade recursal, é imperioso o acolhimento da

preliminar suscitada pelo Ministério Público Eleitoral, de modo a não conhecer dos apelos

criminais interpostos por Edival da Silva nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e

77-30.2016.5.20.0051, alusivas aos RC’s n.ºs 0600041-85.2016.6.20.0051 e

0600077-30.2016.5.20.0051.

APRECIAÇÃO DO MÉRITO DAS AÇÕES PENAIS n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051

II.4 – Do tipo penal previsto no artigo 289 do Código Eleitoral

45. O tipo penal previsto no art. 289 do Código Eleitoral, que trata do crime de

inscrição fraudulenta, está assim descrito na norma eleitoral:

Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:

Pena - Reclusão até cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa.

46. O termo “inscrever-se” é tomado em sua acepção genérica, englobando a

modalidade originária, consistente no primeiro alistamento, e a forma derivada, correspondente

à transferência, na qual o eleitor promove a alteração de seu domicílio eleitoral.

47. O delito de inscrição fraudulenta (art. 289 do CE), embora seja classificado

como crime de mão própria, admite o concurso de agentes na modalidade de participação (art.

29 do CP). Neste mesma esteira, cumpre trazer à colação o magistério de José Jairo Gomes:

Na descrição típica, o pronome reflexivo se indica que a ação deve ser

realizada pelo próprio agente. Este deve postular o alistamento como

eleitor, fazendo, pois, inserir seu próprio nome no cadastro eleitoral, sem

que para tanto ostente as condições fático-legais requeridas. Logo, na

realização da conduta criminosa não é admitida coautoria.

A participação na forma de indução é prevista como crime autônomo no

subsequente art. 290. Entretanto, é possível a participação material,

como ocorre, por exemplo, na hipótese em que o partícipe colabora com o agente fornecendo-lhe informações, instruções, documentos, ou o conduz ao Cartório Eleitoral .

(GOMES, José Jairo. Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2020) (grifos acrescidos)

48. Acerca da possibilidade de configuração do concurso de pessoas no delito de inscrição fraudulenta, sob a forma de participação, vale invocar os seguintes precedentes da lavra do TSE e deste Regional:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME. ART. 289 DO CÓDIGO ELEITORAL. INSCRIÇÃO FRAUDULENTA DE ELEITOR.

DELITO DE MÃO PRÓPRIA. AUXÍLIO MATERIAL DE TERCEIRO.

PARTÍCIPE. POSSIBILIDADE . DESPROVIMENTO.

1. Autos recebidos no gabinete em 23.9.2016.

Histórico da Demanda

2. Segundo a peça acusatória, Samuel Galeano Burgos compareceu ao Cartório da 19ª ZE/MS em 7.5.2012, visando inscrever-se como eleitor, e apresentou declaração falsa de endereço assinada por ele e por Ademir Cesar Mattoso, este na qualidade de testemunha.

3. O Parquet denunciou o primeiro pelos crimes dos arts. 350 e 289 do

Código Eleitoral - falsidade ideológica e inscrição fraudulenta - e o

segundo pelo delito do art. 350.

4. O TRE/MS reformou em parte sentença para: a) absolver Ademir

Mattoso do crime de falsidade ideológica sob justificativa de que sua

conduta não se adéqua ao art. 350; b) reconhecer, no que toca a Samuel Burgos, crime na modalidade tentada, a teor do art. 14, II, parágrafo

único, do Código Penal, e diminuir a pena que lhe fora imposta.

5. O Ministério Público, em recurso especial, pugnou pela reforma do

aresto a fim de se condenar Ademir Mattoso como partícipe do crime de inscrição fraudulenta praticado por Samuel Burgos (art. 289 do Código

Eleitoral).

6. Em 24.9.2016, provi o recurso do Parquet, o que ensejou agravo

regimental por Ademir Mattoso.

Exame do Agravo Regimental

(...)

10. No caso, é incontroverso que Ademir Mattoso firmou, como

testemunha, declaração falsa de endereço de Samuel Galeano Burgos, que serviu para instruir processo de transferência eleitoral.

11. Eleitor que, de algum modo, auxilia outrem a praticar o crime do art. 289 do Código Eleitoral - inscrição fraudulenta - responde como partícipe, nos termos do art. 29 do Código Penal e de precedentes

desta Corte Superior .

12. O decisum agravado não se fundou em meros indícios. Quem, por

livre e espontânea vontade, ratifica como testemunha declaração de

terceiro, concorda com o teor ali existente e deve arcar com as

consequências jurídico-penais de sua conduta.Conclusão

13. Agravo regimental não provido.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 10235, rel. Min. Herman Benjamin,

DJE 20/10/2016) (grifos acrescidos)

RECURSO CRIMINAL. AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. INDUZIMENTO À INCRIÇÃO FRAUDULENTA. ART. 290

DO CE. EMENDATIO LIBELLI. REENQUADRAMENTO DO FATO AO

CRIME DESCRITO NO ART. 289 DO CE. ART. 155 DO CPP.

PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COGNIÇÃO

QUE, EM REGRA, DEVE SE BASEAR NAS PROVAS PRODUZIDAS

EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL, SALVO AS PROVAS DE NATUREZA CAUTELAR. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA PROVA PRODUZIDA NO

INQUÉRITO POLICIAL. DEPOIMENTO PRESTADO POR CORRÉU.

INAPTIDÃO PARA, ISOLADAMENTE, FUNDAMENTAR A

CONDENAÇÃO CRIMINAL. PROVIMENTO.

1. Recurso criminal contra sentença condenatória com fundamento no art. 290 do Código Eleitoral.

2. O delito de inscrição fraudulenta (art. 289 do CE), embora seja classificado como crime de mão própria, admite o concurso de

agentes na modalidade de participação (art. 29 do CP) . Como é

cediço, o art. 383 do Código de Processo Penal permite ao juiz dar ao

fato definição jurídica diversa daquela que se contém na denúncia,

porém é indispensável que tal fato esteja descrito na peça acusatória.

Trata-se da emendatio libelli. Ao atribuir nova definição jurídica dos fatos nos moldes do art. 383 do CPP, a denúncia ou a queixa deve conter

circunstância elementar da capitulação jurídica nova. Se se almejar a

inclusão de circunstância elementar nova não presente na peça

acusatória estar-se-á diante da figura da mutatio libelli delineada no art. 384 do CPP.

3. Na hipótese dos autos, o agente condenado não se limitou a

induzir os eleitores a requererem a transferência irregular, mas

também prestou efetivo auxílio material às transferências

fraudulentas, tornando-se necessária a aplicação, na espécie, do

instituto da emendatio libelli (art. 283 do CPP) para o

reenquadramento dos fatos imputados na denúncia no delito de

transferência fraudulenta de eleitores, também contemplado no tipo previsto no art. 289 do CE, c/c o art. 29 do CP. Precedentes do TSE e deste Regional (TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 10235, rel. Min. Herman Benjamin, DJE 12/12/2016, Página 34-35; TSE, Recurso

Especial Eleitoral nº 571991, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 25/03/2015, Página 37; TRE/RN, Ação Penal nº 1183, rel.

Francisco Eduardo Guimarães Farias, DJE 13/08/2014, Página 10) .

(...)

9. Provimento do recurso.

(TRE/RN, Recurso Criminal nº 3397, rel. Carlos Wagner Dias Ferreira,

DJE 20/11/2019) (grifos acrescidos)

RECURSO CRIMINAL - AÇÃO PENAL - CRIME ELEITORAL - ART. 349 DO CÓDIGO ELEITORAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA -EMENDATIO LIBELI - ART. 289 DO CÓDIGO ELEITORAL -INSCRIÇÃO FRADULENTA - CRIME DE MÃO PRÓPRIA -POSSIBILIDADE DE EXISTIR O CONCURSO DE PESSOAS - DELITO DE NATUREZA FORMAL - DOCUMENTO FALSIFICADO UTILIZADO

APENAS COMO FIM PARA O INTENTO CRIMINOSO -MATERIALIDADE E PARTICIPAÇÃO COMPROVADOS - MANUTENÇA DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO

Aplicação da emendatio libelli para fins de enquadrar o fato imputado ao demandado como o crime descrito no art. 289 do Código Eleitoral,

respeitado o princípio da proibição da reformatio in pejus.

O delito previsto no art. 289 do Código Eleitoral, apesar de ser de

mão própria, admite o concurso de pessoas ; por outro lado, trata-se

de crime formal, portanto, que prescinde da obtenção de resultado para sua consumação. Precedentes.

Na espécie, o documento falso serviu de meio para a consecução da

transferência eleitoral fraudulenta, absorvido, assim, o crime tipificado no art. 349 do Código Eleitoral pelo delito previsto no art. 289 da aludida

norma, incidindo o princípio da consunção.

Das provas coligidas nos autos, é possível inferir, concretamente, que

houve a prática do crime de inscrição fraudulenta de eleitor,

havendo o apelante prestado importante e decisiva colaboração

material para a obtenção do intento criminoso, uma vez que

providenciou o comprovante de residência falsificado, sendo tal

documento viabilizador da ilícita transferência .

Desprovimento do recurso.

(TRE/RN, Ação Penal nº 597, rel. Ibanez Monteiro da Silva, DJE

11/04/2016) (grifos acrescidos)

49. Ressalte-se, ainda, que o crime em apreço é classificado como crime formal, prescindindo do efetivo deferimento da operação solicitada (alistamento ou transferência) para sua consumação, bastando, para tanto, a formalização, perante o cartório eleitoral, do pedido de inscrição originária ou derivada. Nas palavras de Rodrigo Lopez Zílio:

O crime do art. 289 do Código Eleitoral se consuma com o simples

requerimento de inscrição ou transferência realizado de modo

fraudulento. Eventual deferimento da inscrição ou transferência é mero

exaurimento do tipo penal. Na verdade, o crime resta consumado

quando o eleitor insere os dados falsos no requerimento de alistamento eleitoral (RAE), firmando sua assinatura, sendo que o momento posterior – quando o funcionário da Justiça Eleitoral alimenta os dados no

cadastro e o Juiz defere o pedido – não tem o condão de alterar a

perfectibilização do delito. CARLOS VELLOSO e WALBER AGRA, no

mesmo sentido, observam que o momento consumativo “ocorre quando se solicita o alistamento ou a transferência, utilizando dados falsosm já

que se trata de crime formal” (p. 482). Daí porque é completamente

irrelevante o fato de o eleitor ter, ou não, efetivamente utilizado o título

eleitoral pbtido fraudulentamente.

(ZÍLIO, Rodrigo Lopez. Crimes eleitorais. Salvador: Juspodvum, 2014)

II.5 - Do princípio da persuasão racional no processo penal

50. É por demais cediço que não se pode condenar o acusado com base unicamente em prova colhida na fase inquisitorial, nem mesmo em meros indícios, sem que se demonstre minimamente, mediante elementos probantes colhidos na instrução processual, a ligação entre o comportamento considerado ilícito e a conduta do denunciado ou do querelado.

51. Dispõe o art. 155 da Lei Instrumental Penal que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação , ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

52. O Superior Tribunal de Justiça, pelas suas duas turmas especializadas em matéria criminal (5ª e 6ª Turmas), tem posição pacífica no sentido de que não se admite a condenação criminal alicerçada exclusivamente em elementos de informação obtidos durante o inquérito policial, porém se torna possível quando também se baseia em elementos de provas judicializadas, colhidas no âmbito do devido processo legal (AGRESP 1366683, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/11/2017, DJU 24/11/2017; AGARESP 1096705, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13/06/2017, DJU 21/06/2017). Em outras palavras, o que entende o STJ, na esteira do desenhado no art. 155 do CPP, é que não se exige que todas as provas detentoras de força condenatória sejam judicializadas. Basta haver uma única prova colhida no ambiente jurisdicional que ostente essa aptidão condenatória para afastar a vedação do art. 155 do CPP.

53. Nesta linha de pensar, oportuno trazer à colação o escólio de Noberto Avena, segundo o qual:

“O sistema do livre convencimento está previsto no art. 155, caput, do

CPP, ao dispor que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas. A partir dessa redação, conclui-se, em relação a esse

sistema:

(...)

3) Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa: Conforme dispõe o art. 155 do CPP, a liberdade de valoração restringe-se à prova produzida sob o

contraditório judicial. Ressalte-se que o referido dispositivo não

proibiu o magistrado de utilizar eventuais provas obtidas na fase

extrajudicial como elementos de convicção secundários,

restringindo, apenas, a possibilidade de serem estes os

fundamentos exclusivos do seu convencimento. E mais: o

legislador, com muita propriedade, ressalvou da necessidade do

contraditório judicial as provas realizadas em caráter cautelar,

antecipadamente e não sujeitas a repetição, assim compreendidas aquelas consideradas urgentes, que exigem produção imediata,

antes mesmo de iniciada a ação penal, sob pena de perecimento .

Exemplos:

• Interceptação telefônica realizada na fase do inquérito policial

(art. 3.º, I, da Lei 9.296/1996), mediante ordem judicial, na qual

venha a ser captado relato do investigado a respeito de um crime

que cometeu;

• Busca domiciliar ordenada pelo juiz na fase inquisitorial em que sejam apreendidos documentos ou objetos capazes de incriminar o acusado;

• Perícia realizada nos vestígios deixados pela infração penal,

quando sujeitos ao desaparecimento pelo decurso do tempo (v.g., o exame de lesões corporais) etc.

Ora, lícitas e legítimas estas provas, poderão elas ser usadas como

fundamentos de decisão condenatória, ainda que tenham sido

produzidas em fase de investigação criminal e sem as garantias

constitucionais do contraditório e da ampla defesa.” (AVENA, Norberto. Processo Penal. 9 ed. São Paulo: Método, 2017. pp. 318-319) (grifos

acrescidos)

54. Como se percebe, as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, são aquelas de natureza urgente, que não podem esperar a instrução processual para sua produção, ante o risco de sua extinção.

55. Exemplo comum de tais provas é a interceptação telefônica, como se extrai de julgado do Tribunal Superior Eleitoral a seguir reproduzido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL.

CORRUPÇÃO ELEITORAL.

1. Não houve ofensa ao art. , LV, da Constituição Federal, pois os

agravantes tiveram livre acesso aos dados obtidos com a interceptação telefônica, a qual foi autorizada judicialmente, e puderam contraditá-la

durante a instrução processual.

2. O art. 155 do Código de Processo Penal, ao dispor ser vedado ao

juiz "fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigação", estabelece ressalva quanto às

provas "cautelares, não repetíveis e antecipadas".

3. A interceptação telefônica constitui exceção à regra do art. 155 do CPP, pois é prova cautelar, decorrente da urgência e da

necessidade de evitar a perda de elementos probatórios em razão

do decurso do tempo .

4. A Corte de origem fundamentou devidamente o decreto

condenatório com base na transcrição de trechos das conversas obtidas por meio de interceptação telefônica, concluindo que ficou comprovada a prática do crime de corrupção eleitoral e o dolo específico dos

agravantes.

(...)

Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 5721, rel. Min. Henrique Neves da

Silva, DJE 02/05/2017, Página 106-107) (grifos acrescidos)

II.6 – Da impossibilidade de utilização das declarações de corréu como meio de prova único para fundamentar a condenação criminal

56. As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior Eleitoral firmaram entendimento remansoso no sentido de não admitir o depoimento de corréu, prestado no âmbito da investigação ou mesmo na instrução processual, como elemento apto a, isoladamente, legitimar a condenação criminal, como se depreende dos seguintes julgados:

AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL.

INVESTIGAÇÃO RETOMADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ANTE O

SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS. POSSIBILIDADE. ART. 18 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E SÚMULA 524/STF. MATÉRIA

PRECLUSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PECULATO DE

USO COMETIDO POR PREFEITO (ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI

201/1967). AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU TENHA

CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO.

1. É possível o desarquivamento de inquérito com o surgimento de novos elementos de prova. Matéria, ademais, que se encontra preclusa, uma

vez que já decidida neste processo por decisão irrecorrida. Agravo

regimental desprovido. Preliminar rejeitada.

2. A acusação não apresentou prova concreta da participação do

réu, prefeito de Blumenau à época dos fatos, nos ilícitos apontados, limitando-se, em suas alegações finais, a citar depoimento tomado na fase policial, não confirmado judicialmente, e manifestações de corréus, elementos que não são suficientes, por si sós, para

embasar juízo condenatório .

3. Por força do art. 386, V, do Código de Processo Penal, absolve-se o

réu quando da ausência de provas de que tenha concorrido para a

infração penal descrita na denúncia.

4. Ação penal improcedente.

(STF, AP 898, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJE

13/05/2016) (grifos acrescidos)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 155 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA.

CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NO DEPOIMENTO DE CORRÉU PRESTADO NA FASE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O art. 155 do Código de Processo Penal não vedou, de forma

absoluta, a utilização das informações coletadas na fase policial na

formação do convencimento do juiz. Ao contrário, permite que elementos informativos possam servir de fundamento à decisão condenatória,

desde que existam, também, provas produzidas em contraditório judicial. Assim, para concluir acerca da veracidade dos fatos narrados na

denúncia, o sentenciante pode utilizar tanto os elementos de prova -produzidos em contraditório - como os de informação, coletados durante a investigação. Apenas lhe é vedado valer-se exclusivamente dos dados informativos obtidos durante a fase policial. Precedentes.

2. Na espécie, da análise da fundamentação apresentada pelas

instâncias de origem, é possível concluir que a condenação do

paciente se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação

do paciente no crime descrito na denúncia é o depoimento

extrajudicial do corréu, morto em confronto com a polícia antes de realizada a audiência de instrução, debates e julgamento . Os demais elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são insuficientes a

embasar o édito condenatório, pois as vítimas e testemunhas arroladas no processo não reconheceram o paciente como autor do crime

patrimonial. Embora os depoimentos prestados em contraditório

assinalem que o delito fora praticado por dois agentes, nenhum deles

confirmou a participação do paciente na empreitada criminosa. Em

conclusão, não há menção expressa na sentença condenatória de

depoimentos colhidos em juízo que confirmaram a efetiva

participação do paciente nos fatos descritos na incoativa .

3. Ordem concedida para reconhecer a nulidade da sentença

condenatória, porquanto lastreada apenas em elementos informativos,

com a consequente absolvição do paciente, na forma do art. 386, inciso

VII, do Código de Processo Penal.

(STJ, HC 430.813/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJE 04/09/2018) (grifos acrescidos)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

PENAL. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. CORRUPÇÃO

ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA ACERCA DA

MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO.

1. Para comprovação do delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, é necessária a comprovação do dolo específico, consistente na finalidade de obter ou dar voto, ou ainda conseguir ou prometer abstenção,

mediante a entrega ou promessa de uma benesse ou vantagem a um

eleitor, o que não se verificou na espécie.

2. É possível o reenquadramento jurídico dos fatos pelo TSE, desde que a análise restrinja-se às premissas fáticas assentadas pela Corte de

origem. (AgR-REspe 261-35, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de

3.11.2009).

3. Na espécie, não se extrai da moldura fática do acórdão regional prova robusta acerca da materialidade e autoria do delito previsto no art. 299

do Código Eleitoral.

4. Esta Corte Superior, alinhada ao entendimento do Supremo

Tribunal Federal, já decidiu que "a prova testemunhal produzida por quem participou do processo como corréu também não pode ser

aproveitada porque tem origem em sujeito parcial da lide e que

dispõe do direito de calar a verdade. Precedente." (REspe 181-18,

rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 8.8.2014) .

Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 2144, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE 20/11/2018, Página 28/29) (grifos acrescidos)

57. No mesmo sentido, convém trazer à baila os seguintes julgados da lavra deste Regional:

RECURSO CRIMINAL. AÇÃO PENAL. ART. 290 DO CÓDIGO

ELEITORAL. INDUZIMENTO À INSCRIÇÃO FRAUDULENTA DE

ELEITOR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA BASEADA

EXCLUSIVAMENTE NOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO

ART. 155 DO CPP. DEPOIMENTO DE CORRÉUS BENEFICIADOS

PELA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

INADIMISSIBILIDADE DE OITIVA EM JUÍZO NA CONDIÇÃO DE

DECLARANTE . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REFORMA DA

SENTENTA RECORRIDA. PROVIMENTO DO RECURSO.

O Art. 290 do Código Eleitoral tem por objetivo resguardar a veracidade do Cadastro Eleitoral, evitando a ocorrência de atos que atentem contra a regularidade e legitimidade no alistamento eleitoral. O tipo penal

recrimina aquele que tem a ideia de induzir, persuadir, convencer outrem a se inscrever eleitor com infração às normas da legislação eleitoral.

Na hipótese dos autos, os poucos elementos probatórios

produzidos em juízo não confirmam a tese acusatória, tendo a

sentença condenatória se baseado exclusivamente em declaração

de corréu, prestada ainda na fase policial, para condenar o

recorrente, afrontando a diretriz emanada do Art. 155 do CPP, o qual exige que a sentença condenatória seja baseada nas provas

produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, com a

participação dialética das partes .

Além disso, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento

segundo o qual o sistema processual brasileiro não admite a oitiva de

corréu na qualidade de testemunha, ou mesmo de informante, à exceção do corréu colaborador ou delator, o que não é o caso dos autos (STF -RHC nº 116108 RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01/10/2013, 2ª

Turma, DJe 17/10/2013). Tal vedação decorre da incompatibilidade entre o direito constitucional ao silêncio e a obrigação de dizer a verdade

imposta a quem presta depoimento, nos termos do Código de Processo Penal.

Portanto, o órgão ministerial não se desincumbiu do seu ônus de

apresentar nos autos elementos probatórios robustos, capazes de

justificar um decreto condenatório.

Reforma da sentença recorrida para absolver o recorrente da imputação de crime eleitoral.

Provimento do recurso.

(TRE/RN, Recurso Criminal nº 20150, rel. Juiz José Dantas De Paiva,

DJE 22/10/2018, Página 2/3) (grifos acrescidos)

RECURSO CRIMINAL - CRIME PREVISTO NO ART. 290 DO CÓDIGO ELEITORAL - AUXÍLIO A TRANSFERÊNCIA FRAUDULENTA DE

DOMICÍLIO ELEITORAL - FORNECIMENTO DE COMPROVANTE DE

RESIDÊNCIA EM NOME DE TERCEIRO - AÇÃO PENAL JULGADA

PROCEDENTE - CONDENAÇÃO BASEADA TÃO SOMENTE EM

ELEMENTO INFORMATIVO COLHIDO NA FASE INVESTIGATÓRIA -INEXISTÊNCIA DE PROVA CONSISTENTE PRODUZIDA NA FASE

JUDICIAL - INTERROGATÓRIO DE CORREU - ENTENDIMENTO DO STF NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO INSUFICIENTE -VEDAÇÃO DE FUNDAMENTAR SENTENÇA APENAS NOS

ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO

CRIMINAL - INEXISTÊNCIA DE DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA

ADSTRIÇÃO - PROVAS INSUFICIENTES PARA DETERMINAR A

AUTORIA DO CRIME - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - PROVIMENTO DO RECURSO.

(...)

Não é vedado fundamentar sentença apenas nos elementos informativos colhidos na investigação criminal, pois, como sabido, o próprio Código de Processo Penal em seu art. 155, caput, excepciona essa afirmação ao

permitir ao juiz formar sua convicção pela livre apreciação da prova

produzida em contraditório judicial, ressalvadas naturalmente as

hipóteses de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento segundo o qual o sistema processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na

qualidade de testemunha, ou mesmo de informante, à exceção do corréu colaborador ou delator, o que não é o caso dos autos (STF - RHC nº

116108 RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01/10/2013, 2ª Turma, DJe

17/10/2013). Tal vedação decorre da incompatibilidade entre o direito

constitucional ao silêncio e a obrigação de dizer a verdade imposta a

quem presta depoimento, nos termos do Código de Processo Penal.

Na espécie, o conjunto de provas produzido sob o prisma do

contraditório (fase judicial) e que sustentou a condenação do recorrente em primeiro grau é excessivamente frágil. De efeito, não houve nenhum depoimento testemunhal capaz de atribuir a autoria do delito ao réu.

À míngua de qualquer outro elemento, não há prova suficiente a

incriminar o réu, nem na fase inquisitorial (dada a manifesta

impossibilidade do testemunho do córreu) nem na fase judicial

(onde a única testemunha ouvida não contribuiu para a efetiva

comprovação da autoria do crime) .

É de se concluir, sem embargo da materialidade do delito estar

comprovada na espécie, não há nos autos prova consistente em ordem a imputar a autoria do delito ao recorrente, porquanto não ficou

demonstrado qualquer nexo entre a sua conduta e o resultado do delito, e, sendo o conjunto probatório coligido demasiadamente frágil, resulta

inexorável a reforma da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau,

que julgou procedente a presente ação penal.

Recurso provido para absolver o réu da imputação da prática do tipo

previsto no art. 290 do Código Eleitoral, nos termos do art. 386, V,

Código de Processo Penal.

(TRE/RN, Ação Penal nº 3396, rel. Luis Gustavo Alves Smith, DJE

08/09/2016, Página 05 e 06) (grifos acrescidos)

58. Com efeito, o corréu, por ser parte na ação penal, além de não prestar o compromisso de dizer a verdade, tal como a testemunha o faz (art. 203 do CPP), emite as suas declarações, em interrogatório policial ou judicial, muito mais como legítima manifestação do exercício da ampla defesa (autodefesa), garantia constitucional prevista no art. , LV, da Constituição de 1988, c/c o art. 186 do Código de Processo Penal, do que propriamente como elemento de prova.

59. A questão essencial consiste em que o interrogatório de um corréu não deixa de ser elemento de prova e, portanto, prova, como sinaliza o art. 187, § 2º, do Código de Processo Penal, porém não pode levar à condenação do outro corréu, se for o único elemento de prova existente nos autos.

60. O Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do 7º AgRg da AP 470-MG (Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 16/06/2009, Dje 02/10/2009), já assentou o entendimento segundo o qual o sistema processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante, à exceção do corréu colaborador ou delator, na colaboração premiada. Tal vedação decorre da incompatibilidade entre o direito constitucional ao silêncio e a obrigação de dizer a verdade imposta a quem presta depoimento, nos termos do Código de Processo Penal.

II.7 – Do concurso de crimes

61. O concurso de crimes encontra-se disciplinado nos arts. 69 a 71 do Código Penal, verbis :

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se

cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja

incorrido . No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada

pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os

demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e

sucessivamente as demais.

Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das

penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,

entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela

regra do art. 69 deste Código.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições

de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,

aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais

grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a

dois terços .

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,

cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,

considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,

aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

62. O concurso de crimes pode ser conceituado como o instituto jurídico que se verifica quando o agente, mediante uma ou mais condutas, pratica uma ou mais infrações penais, subdividindo-se em três espécies: concurso material (art. 69), concurso formal (art. 70) e crime continuado (art. 71).

63. No que importa à presente análise, configura-se o concurso material ou real, na forma estabelecida pelo art. 69 do Código Criminal, quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes, iguais ou não, aplicando-se, nessa hipótese, o sistema do cúmulo material, por meio do qual são somadas as penas de cada um dos delitos cometidos na sentença .

64. Por sua vez, de acordo com o art. 71 do Código Penal, a continuidade delitiva caracteriza-se quando o infrator, mediante duas ou mais condutas, pratica duas ou mais infrações penais da mesma espécie e pelas mesmas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, de modo que os delitos subsequentes são havidos como continuação do primeiro. Além dos requisitos objetivos descritos no referido dispositivo legal, a jurisprudência do STF e STJ acrescentou um requisito subjetivo, que corresponde à unidade de desígnios, consistente no vínculo subjetivo entre os eventos, adotando a teoria mista ou teoria objetivo-subjetiva, ao invés da teoria objetiva pura (STJ, AgRg no HC 592.779/SC, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020; STJ, AgRg no HC 616.743/SP, rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/10/2020; STF, HC 110002, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19/12/2014) .

65. Aplica-se ao crime continuado o sistema da exasperação, por meio do qual é cominada “a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. O nosso ordenamento jurídico adotou a denominada teoria da ficção jurídica, porquanto a continuidade delitiva é uma ficção criada pelo Direito. Em verdade, existem vários crimes, considerados como um único delito tão somente para fins de aplicação da pena na sentença. Tanto é assim que o art. 119 do Código Penal e a Súmula n.º 497 do STF, anteriormente mencionados, determinam, no crime continuado, o cálculo da prescrição em relação à pena imposta na sentença em separado, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

66. Em relação ao requisito objetivo temporal, necessário para a caracterização do crime continuado, a lei não estabeleceu um intervalo máximo entre os delitos, no entanto, nas palavras de Cleber Masson “A jurisprudência consagrou um critério objetivo, pelo qual entre um crime parcelar e outro não pode transcorrer um hiato superior a 30 (trinta) dias ” (MASSON, Cleber. Direto penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v.1. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Métido, 2020).

67. Sobre esse ponto em particular, merece trazer à colação os seguintes julgados da lavra do STF, STJ e do TSE:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO.

UNIFICAÇÃO DAS PENAS EM RAZÃO DA ALEGADA

CONTINUIDADE DELITIVA: IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ESPAÇO TEMPORAL ENTRE OS

DELITOS SUPERIOR A TRINTA DIAS. HABEAS CORPUS

DENEGADO.

1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir

direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.

2. O Paciente não satisfaz os requisitos objetivos necessários à unificação das penas executadas, pois, “havendo intervalo

de tempo superior a trinta dias entre os crimes não é de ser

reconhecida a continuidade delitiva”(HC 95.415, relator o

Ministro Eros Grau, DJe 20.3.2009) .

3. Habeas corpus denegado.

(STF, HC 112484, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe

16/10/2012) (grifos acrecidos)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA,

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO

LEGAL EXPRESSA SOBRE O INTERVALO TEMPORAL ENTRE AS CONDUTAS. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL.

RELATIVIZAÇÃO DO TRINTÍDIO. POSSIBILIDADE.

PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SÚMULA N. 7 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 71, caput, do Código Penal - CP, não delimita o

intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da

continuidade delitiva. Com efeito, esta Corte tem entendido

que "[e]mbora para reconhecimento da continuidade delitiva

se exija o não distanciamento temporal das condutas, em

regra no período não superior a trinta dias, conforme

precedentes da Corte, excepcional vinculação entre as

condutas permite maior elastério no tempo" (AgRg no REsp

1345274/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

DJe 12/4/2018).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base nas

peculiaridades do caso concreto, entendeu preenchidos os

requisitos legais para o reconhecimento da continuidade delitiva,

ainda que superado o lapso temporal de 30 dias entre um crime e outro. Rever esse entendimento a fim de afastar a continuidade

delitiva tão somente pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30

dias, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório,

providência vedada em recurso especial, conforme o enunciado da Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1764846/RS, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/08/2019) (grifos acrescidos)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. FURTOS QUALIFICADOS E ASSOCIAÇÃO

CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO

IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE.

CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES RECONHECIDA. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de

aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três

requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de

crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo,

lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão

temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a

teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência

inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de

desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva,

exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a

evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes

continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem

resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "inexistindo

previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal

necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva,

presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se

mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter

ultrapassado 30 dias" (AgRg no AREsp 531.930/SC, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado

em 3/2/2015, DJe 13/2/2015) .

6. No caso, resta clara a configuração da continuidade delitiva entre os crimes, por restar demonstrado o liame subjetivo

entre as condutas, assim como preenchimento dos elementos de ordem objetiva necessários para a concessão do benefício. Perpetrados crimes da mesma espécie em comarca limítrofes, com o mesmo modus operandi, o simples fato de ter decorrido prazo um pouco superior a 30 dias entre a terceira conduta e a última conduta não afasta a viabilidade da concessão do

referido benefício .

7. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em

continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o

entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de

aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;

1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e

2/3 para 7 ou mais infrações.

8. Writ não conhecido. Ordem concedido, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 5 anos e 1 mês de reclusão, a ser

cumprida em regime fechado, mais 20 dias-multa.

(STJ, HC 490.707/SC, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/03/2019) (grifos acrescidos)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO

ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME

CONTINUADO. INAPLICABILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM INTERVALO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. REITERAÇÃO

CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias .

2. E mesmo que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é

criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1747139/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 04/02/2019) (grifos acrescidos)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL

ELEITORAL. CRIME ELEITORAL. ART. 289 DO CÓDIGO

ELEITORAL. INSCRIÇÃO FRAUDULENTA DE ELEITOR.

INADMISSÃO NA ORIGEM. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. SÚMULA Nº 26/TSE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO

COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 28/TSE. REEXAME DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 24/TSE. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE.

CONTINUIDADE DELITIVA. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.

INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL.

DEFICIÊNCIA. SÚMULA Nº 27/TSE. DESPROVIMENTO.

(...)

3. Na espécie, o TRE/GO assentou comprovadas a autoria e a

materialidade do crime do art. 289 do Código Eleitoral pelo acervo probatório dos autos, em especial pelo interrogatório do acusado,

que confessou ter falsificado dados de terceiros para obter títulos

eleitorais e auferir crédito em instituição financeira. Alterar tal

conclusão exigiria o reexame do conjunto fático-probatório

carreado aos autos, providência vedada nesta instância pela

Súmula nº 24/TSE.

4. A leitura do art. 289 do Código Eleitoral evidencia que o crime de inscrição fraudulenta de eleitor não demanda nenhuma finalidade

eleitoral específica para sua configuração, de modo que, para

subsunção da conduta ao tipo penal, basta a vontade consciente

do agente para realizar, mediante expediente ardil, transferência ou inscrição eleitoral (dolo genérico), tal como reconhecido no acórdão recorrido.

5. Consoante jurisprudência do STJ, "'inexistindo previsão legal

expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao

reconhecimento da continuidade delitiva, presentes os demais

requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la,

apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias' (AgRg no AREsp 531.930/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis

Júnior, DJe 13/2/2015)" (AgRg no REsp nº 1.738.490/GO, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 10.9.2018).

6. Não obstante, além de consignar ter havido intervalo

superior a 30 (trinta) dias entre os crimes praticados, o que

descaracterizaria o crime continuado (requisito objetivo), a

Corte Regional também concluiu que não foram cumpridos os requisitos subjetivos necessários à aplicação da continuidade delitiva, tendo em vista não haver unidade de desígnios entre a inscrição eleitoral realizada no dia 16.5.2013 e a conduta

praticada em 19.7.2013. Rever tal conclusão demandaria o

revolvimento de fatos e provas, inviável em sede

extraordinária, nos termos da Súmula nº 24/TSE .

7. A ausência de indicação específica de dispositivo legal ou

constitucional supostamente violado, tampouco de precedentes

para fins de demonstração de eventual divergência jurisprudencial, inviabiliza o conhecimento do recurso especial pelas alíneas a e b do inciso I do art. 276 do Código Eleitoral por deficiência de

fundamentação, a teor da Súmula nº 27/TSE.

8. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo de Instrumento nº 3158, rel. Min. Tarcisio Vieira De

Carvalho Neto, DJE 03/10/2019) (grifos acrescidos)

68. É digno de nota que o lapso temporal máximo de trinta dias entre um crime parcelar e outro, para fins de caracterização da continuidade delitiva, não é tomado de forma rígida e absoluta pela jurisprudência do STJ, que admite sua flexibilização quando o justificar a excepcional vinculação entre as condutas e desde que presentes os demais requisitos legais .

- Da análise da pretensão de reforma trazida no recurso criminal interposto pelo réu Marizaldo Macena da Rocha nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051:

69. Na sua peça recursal, o recorrente Marizaldo Macena da Rocha pretende a reforma da sentença penal condenatória, ao argumento de que: i) não agiu com dolo, “pois sequer tinha o conhecimento de que aquela ajuda que estava dando às pessoas contituir-se-ia (sic) crime eleitoral”; ii) não prometeu qualquer bem ou vantagem para que os eleitores se alistassem ou transferissem seus títulos eleitorais para o Município de São Gonçalo do Amarante/RN; iii) os eleitores que supostamente foram induzidos sequer conheciam a pesso do recorrente; iv) o crime previsto no art. 289 do Código Eleitoral é crime de mão própria, não admitindo co autoria ou co-participação; v) o crime não chegou a se consumar, na medida em que os eleitores que supostamente teriam requerido suas transferências de forma fraudulenta não chegaram a votar na 51ª Zona Eleitoral; vi) o eleitor declarou na instrução processual que teria transferido o título eleitoral em razão de sua amizade com o cabo eleitoral do recorrente, vínculo afetivo apto a caracterizar o domicílio eleitoral, afastando, assim, qualquer lesão a bem jurídico protegido pela norma; vii) a sua participação foi de menor importância, a atrair a causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal; viii) as circunstâncias judiciais avaliadas negativamente precisam ser revistas, a fim de reduzir a pena ao patamar mínimo legal.

70. Malgrado insubsistentes os argumentos invocados pelo recorrente nos itens i, ii, iv, v, vi, vii e viii, a insurgência recursal merece provimento, na medida em que inexiste, nos autos das Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, prova da existência do fato e de que o réu concorrera para a infração penal, respectivamente.

71. Vale destacar, inicialmente que, embora os feitos tenham sido julgados por decisão única, a reunião dos processos para julgamento conjunto ocorreu somente por ocasião da prolação da sentença penal condenatória, tendo a instrução processual de cada uma das demandas criminais transcorrido separadamente, com a oitiva, em separado, das testemunhas arroladas em cada uma delas .

72. Tal fato impede seja considerado, de modo global, todo o conjunto probatório colhido nas seis ações criminais, ora reunidas, para embasar o édito condenatório em desfavor do recorrente, como o fez o magistrado de primeiro grau, por malferir os postulados do contraditório e da ampla defesa . Afinal, as provas foram

colhidas, em cada uma das demandas criminais, quando os feitos ainda estavam separados uns dos outros, não tendo os então acusados tido a oportunidade de impugnar, de forma ampla e irrestrita, todo o bloco probatório utilizado como fundamento para a condenação em primeiro grau, o que resultou em inequívoco prejuízo ao exercício da ampla defesa pelo ora recorrente.

73. Ainda que se pudesse cogitar na utilização das provas colhidas nas demais ações penais, a título de prova emprestada, deveria ter sido aplicado o preceito previsto art. 372 do CPC, desde que se tivesse oportunizado o devido contraditório.

74. Reza o art. 372 do Código de Processual Civil, aplicável supletivamente a processo penal, que “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. Quando se tratar de prova emprestada, há de observar o contraditório sobre tais elementos probantes tomados de empréstimo. E isso não restou atendido no caso em exame, já que as provas foram compartilhadas diretamente na sentença condenatória, logo após fundamentada a reunião dos feitos.

75. A propósito, “O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica acerca da legalidade de utilização da prova emprestada no processo penal, desde que assegurado às partes a possibilidade de efetivo contraditório” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1500218/PR, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/10/2020).

76. In casu, afastada a possibilidade de compartilhamento das provas obtidas nas ações penais em exame e nas demais ações penais cuja prescrição fora reconhecida (Ações Penais n.ºs 33-45.2015.6.20.0051, 14-39.2015.6.20.0051, 39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051), cabe analisar separadamente os elementos probatórios contidos nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, ora remanescentes, que tratam da inscrição fraudulenta dos eleitores Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva .

77. Na Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, de acordo com a narrativa apresentada na peça acusatória, no dia 22/03/2012, o eleitor Joellington Batista dos Santos inscreveu-se fraudulentamente na 51ª Zona Eleitoral, ocasião em que requereu a transferência de seu título para o Município de São Gonçalo do Amarante. Consta da denúncia que: “Durante a investigação, ficou constatado que o eleitor supra nunca residiu em São Gonçalo do Amarante, tendo transferido seu título a pedido de um conhecido, o denunciado MARCOS FLORÊNCIO DE MENDONÇA, cabo eleitoral de MARIZALDO MACENA DA ROCHA. Marcos Florêncio conseguiu os documentos residenciais com o denunciado FRANCIELISSON MENDES DA SILVA que assinou a declaração de residência”.

78. Por seu turno, na Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, o Parquet Eleitoral narrou que, em 03/05/2012, a eleitora Zilda Ferreira da Silva inscreveu-se fraudulentamente na 51ª Zona Eleitoral, por meio da transferência de seu título eleitoral para o Município de São Gonçalo do Amarante. A denúncia descreveu a empreitada criminosa nos seguintes termos: “ Durante a investigação, ficou constatado que ZILDA FERREIRA DA SILVA nunca residiu em São Gonçalo do Amarante, tendo transferido seu título a pedido de um conhecido, o denunciado MARCOS FLORÊNCIO DE MENDONÇA, cabo eleitoral de MARIZALDO MACENA DA ROCHA. Em seu depoimento, MARCOS FLORÊNCIO DE MENDONÇA confessou ter levado a denunciada ZILDA para transferir o título eleitoral. Ato contínuo, o denunciado

Marizaldo afirmou, em depoimento, conhecer o denunciado Marcos, o que comprova a ligação para o fim de cometer crime eleitoral”.

79. Após reunir as ações penais na sentença, o juízo a quo concluiu que:

Ultrapassado este ponto, ficou provada nos autos a dinâmica dos fatos, que ocorriam, em regra, da seguinte forma: o acusado Marizaldo Macena da Rocha, que foi candidato a vereador nas eleições de 2012, neste

município de São Gonçalo do Amarante, com vista a arregimentar

eleitores fraudulentamente para formar seu reduto eleitoral, valia-se de

Marcos Florêncio de Mendonça, seu cabo eleitoral, o qual angariava

eleitores na cidade de Natal, especialmente na zona norte dela,

utilizando-se das declarações falsas de endereço, assinadas e

fornecidas por Edival da Silva, acompanhadas de cópia de comprovante de residência em seu nome (Edival).

Os acusados Marizaldo Macena da Rocha e Edival da Silva, que eram

vizinhos à época dos fatos, contando com a ação de Marcos Florêncio

de Mendonça, ajustaram de suas condutas, com vista a fraudar o

processo eleitoral.

80. A prova colhida na instrução processual consiste em:

a) Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051 : oitiva dos seguintes

depoimentos:

a.1) Wallace de França Gomes (testemunha);

a.2) Joellington Batista dos Santos (réu);

a.3) Francielisson Mendes da Silva (réu).

b) Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051 : oitiva dos seguintes

depoimentos:

b.1) Zilda Ferreira da Silva (réu);

b.2) Rodrigo Ferreira da Silva (testemunha);

b.3) Wallace de França Gomes (testemunha).

81. No que se refere à Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, os depoimentos prestados por Joellington Batista dos Santos (id´s 3492271 e 3492321), eleitor que realizara a transferência irregular de inscrição, e Francielisson Mendes da Silva (id’s 3492171 e 3492221), corréus no presente feito e beneficiados pela suspensão condicional do processo, não se prestam a fundamentar um juízo de condenação em desfavor do recorrente Marizaldo Macena da Rocha. Referidas provas, por consistirem em depoimentos prestados por corréus, não são admitidas como elementos aptos a legitimar o édito condenatório, conforme a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores e os precedentes deste Regional, anteriormente mencionados .

82. Nessa balada, embora tenha sido consignado na sentença que “ testemunha Joellington atesta que fez a transferência do título em troca de uma ajuda e a

pedido e intermédio do acusado Marcos Florêncio de Mendonça, o qual conseguiu o endereço e apoiava o acusado Marizaldo macena da Rocha”, tal prova, por si só, não serve de fundamento para lastrear a condenação do suplicante.

83. Vale acentuar que a única testemunha ouvida em juízo, que foi Wallace de França Gomes (id 3492371), atuou como oficial de justiça na diligência de verificação do endereço declarado no RAE e, quando indagado pela promotora eleitoral, afirmou que, pelos nomes dos acusados, não recordava da diligência realizada nesse feito, não sabendo informar se, nas diligências realizadas, fora mencionado o nome de Marizaldo Macena da Rocha .

84. Cumpre ressaltar, ainda, não se sustentar a fundamentação contida na sentença atacada no sentido de que “O acusado Marcos Florêncio de Mendonça, apesar de ter utilizado, em juízo, o direito ao silêncio, na esfera policial relatou minuciosamente como se dava seu trabalho como cabo eleitoral do candidato Marizaldo Macena da Rocha, seduzindo eleitores, especialmente da zona norte da capital potiguar (fls. 83/84 do inquérito policial apenso aos autos da Ação Penal 65-50.2015.6.20.0051, fls. 92/93 do inquérito policial apenso

os autos da Ação Penal 77-30.2016.6.20.0051 e fls. 92/93 do inquérito policial apenso aos autos da Ação Penal 39-52.2016.6.20.0051)”. Como se sabe, de acordo com o art. 155 do CPP, é vedado ao julgador fundamentar sua convicção exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação criminal, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, o que não é o caso.

85. Ao que se percebe, no âmbito da Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, inexistem elementos de provas, colhidos sob contraditório judicial, que demonstrem a ocorrência da transferência fraudulenta do eleitor Joellington Batista dos Santos, a ensejar o provimento da irresignação recursal interposta por Marizaldo Macena da Rocha, com base no art. 386, II, do CPP (Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) II – não haver prova da existência do fato;) .

86. No que se refere à Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, que envolve a transferência fraudulenta da eleitora Zilda Ferreira da Silva, malgrado demonstrada nos autos a ocorrência do crime e a tipicidade do fato, inexistem elementos probatórios suficientes para comprovar tenha o réu Marizaldo Macena da Rocha concorrido para a prática delituosa a si imputada.

87. De fato, o depoimento prestado pela testemunha Rodrigo Ferreira da Silva, filho da eleitora que realizou a transferência fraudulenta (Zilda Ferreira da Silva), não apontou nenhum dado concreto que confirmasse a suposta participação de Marizaldo Macena da Rocha, ora recorrente, no delito tipificado no art. 289 do Código Eleitoral . Deveras, da oitiva de seu depoimento, constante dos id’s 3489171 e 3489221, constata-se que, embora a referida testemunha tenha confirmado a ocorrência do delito de inscrição fraudulenta, tanto em relação à sua genitora quanto a si mesmo, que contou com o auxílio material prestado por pessoa de nome Marcos, provavelmente se referindo ao acusado Marcos Florêncio de Mendonça (a testemunha não soube informar o sobrenome da pessoa a que se referiu), que teria pedido voto para um candidato, não recordou o nome do postulante a mandato eletivo para quem foi pedido voto por ocasião das transferências fraudulentas .

88. Por sua vez, o depoimento prestado por Wallace de França Gomes (id 3489271), que atuou como oficial de justiça na diligência de verificação do endereço declarado no RAE, também ouvido na Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, nada trouxe de concreto para a comprovação do delito imputado ao recorrente Marizal Macena da Rocha na inicial , já que, conforme consignado na sentença, referida testemunha limitou-se a afirmar “ter averiguado o endereço da testemunha Zilda declarado no RAE (Requerimento de Alistamento Eleitoral), mas acabou encontrando a na zona norte de Natal”, não lembrando do teor do diálogo travado com a eleitora na ocasião.

89. Quanto ao depoimento prestado por Zilda Ferreira da Silva (id 3489321), eleitora que realizara a transferência fraudulenta, beneficiada pela suspensão condicional do processo, além de referir-se a depoimento de corré, inservível para lastrear um juízo de condenação, na esteira da jurisprudência firmada pelas Cortes Superiores (STF, STJ e TSE) e por este Regional, o seu contéudo igualmente não aponta para a participação do recorrente na conduta delituosa ora examinada , como se extrai do seguinte excerto da sentença vergastada: “A testemunha/declarante Zilda Ferreira da Silva afirma que nunca residiu em São Gonçalo do Amarante e que o acusado Marcos Florêncio de Mendonça a procurou e levou-a juntamente com outras pessoas para transferir o título no Cartório Eleitoral para ajudar um candidato, cujo nome não recorda”.

90. Aqui igualmente rechaça-se a consideração, como meio de prova, das declarações prestadas pelo corréu Marcos Florêncio de Mendonça na esfera policial, como realizado pelo magistrado de primeiro grau, como já dito. Com efeito, não tendo as declarações prestadas pelo referido acusado, em sede de investigação criminal, sido confirmadas em juízo, na medida em que o referido acusado não se fez presente à audiência de instrução, renunciando ao seu direito de autodefesa por meio do interrogatório judicial, descabe utilizar o conteúdo de sua afirmações, que revelaram detalhes da empreitada criminosa perante a autoridade policial, como elemento probatório do delito de inscrição fraudulenta aqui apurado.

91. As declarações acima referenciadas, colhidas no inquérito policial, não servem, isoladamente, para fundamentar a condenação do recorrente Marizaldo Macena da Rocha, por força do disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, que veda a fundamentação das decisões judiciais, no âmbito do processo penal, unicamente em elementos de informação colhidos na fase investigativa, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa.

92. As únicas exceções trazidas pelo ordenamento jurídico (art. 155, caput, do CPP), que permitem ao julgador levar em consideração elementos de prova obtidos na investigação criminal como fundamento para a condenação, consoante já assinalado, são as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, assim admitidas pelo risco de perecimento, o que, por óbvio, não corresponde à situação concreta retratada nestes autos, na medida em que se apoia apenas em depoimento de corréu prestado ainda em fase inquisitorial.

93. Ainda que assim não fosse, referida prova, como reiteradamente consignado neste voto, por tratar de depoimento prestado por corréu, não é admitida como meio apto a legitimar, por si só, o édito condenatório, conforme a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores e os precedentes deste Regional, anteriormente mencionados.

94. Possivelmente, pode até ter havido a fraude apurada na Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, mas inexiste prova de que ela foi perpetrada pelo réu condenado Marizaldo Macena da Rocha, ora recorrente. O que se tem - e isso parece inegável – são indícios de prática criminosa, porém não prova suficiente que estabeleça um vínculo entre a inscrição fraudulenta da eleitora Zilda Ferreira da Silva, na modalidade transferência, com o réu, a ensejar um juízo de absolvição, na forma do art. 386, V, do CPP.

95. Como se sabe, dispõe o art. 386 da Lei Instrumental Penal que “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;)” .

96. Ausentes, portanto, elementos de prova aptos a amparar um édito condenatório nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, que tratam da inscrição fraudulenta dos eleitores Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva, respectivamente, impõe-se o acolhimento da pretensão de reforma trazida no recurso interposto por Marizaldo Macena da Rocha, para absolver o recorrente, na forma do estipulado no art. 386, incisos II e V, do Estatuto Processual Penal, da prática delituosa prevista no art. 289 do Código Eleitoral, restando prejudicada a análise do recurso criminal interposto pelo MPE quanto ao referido acusado.

- Da análise da pretensão de reforma trazida no recurso criminal interposto pelo Ministério Público Eleitoral nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051:

97. Em seu apelo, o Ministério Público Eleitoral postula o provimento do recurso para reformar a sentença atacada, tão somente para modificar a espécie de concurso de crime reconhecida no decisum, alterando-a de crime continuado para concurso material.

98. Afiançou, para tanto, como argumentos centrais de sua insatisfação recursal, que: a) ao contrário do que entendeu o magistrado sentenciante, “em que pese tenham os crimes sido praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi (critérios objetivos), bem como ter havido unidade de desígnios entre as condutas (critérios subjetivos), os crimes não se trataram de continuação um do outro, vez que os atos delituosos foram independentes”; b) os comprovantes de residência, assim como as declarações de residência falsas, foram obtidos e repassados aos eleitores em momentos distintos, e não de forma continuada, tendo os réus agido de tal forma que facilitaram a inscrição fraudulenta dos eleitores em um intervalo de tempo de quase dois meses (entre 23/03/2012 e 03/05/2012), como se infere dos RAE’s anexados ao feito.

99. Importa destacar, preliminarmente, restar prejudicada a análise do recurso interposto pelo órgão ministerial, no que atine ao acusado Marizaldo Macena da Rocha, porquanto provida a súplica recursal por este veiculada, para absolvê-lo das acusações veiculadas nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, ora remanescentes. Em consequência, o recurso interposto pela acusação será apreciado

unicamente em relação ao réu Marcos Florêncio de Mendonça, que, embora intimado pessoalmente e por intermédio de seu defensor, deixou de impugnar a sentença penal condenatória, a qual transitou em julgado para o referido acusado .

100. A se aquilatar a tese sustentada pela acusação em seu apelo, vê-se que a pretensão de reforma veiculada pelo Parquet Eleitoral merece prosperar.

101. Na espécie, conquanto as supostas condutas criminosas apuradas nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, que se amoldam ao mesmo tipo penal (art. 289 do CE), mas envolvem eleitores diferentes (Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva), tenham ocorrido no mesmo local, o lapso temporal entre um fato delitivo e outro superou o interregno de 30 (trinta) dias.

102. De fato, na Ação Penal n.º 41-85.2016.6.20.0051, o fato criminoso imputado ao acusado, consistente na inscrição fraudulenta de Joellington Batista dos Santos, ocorreu na data de 22/03/2012, como se infere da denúncia ofertada pelo Ministério Público Eleitoral naquele feito. Por sua vez, na Ação Penal n.º 77-30.2016.6.20.0051, consta da denúncia que a conduta criminosa supostamente praticada pelo réu, correspondente à inscrição fraudulenta de Zilda Ferreira da Silva, fora cometida na data de 03/05/2012. Como se percebe, entre uma conduta delituosa e outra transcorreram aproximadamente 40 (quarenta) dias, a ensejar a aplicação da jurisprudência firmada pelo STF, STJ e TSE, que afasta a configuração do requisito objetivo temporal previsto no art. 71 do CP (mesmas condições de tempo), para fins de reconhecimento da continuidade delitiva, quando os crimes parcelares forem cometidos num intervalo de tempo superior a 30 (trinta) dias .

103. Além da ausência do critério objetivo temporal, na hipótese vertente, não se vislumbra a presença do requisito objetivo do mesmo modus operandi e do pressuposto subjetivo da unidade de desígnios, como bem acentuou a Procuradoria Regional Eleitoral, em sua manifestação:

No caso vertente, a própria estrutura do cometimento dos crimes

inviabiliza a ocorrência de crime continuado. É que, no caso, havia a

cooptação de eleitores diversos para que esses transferissem seus

títulos de eleitor para o Município de São Gonçalo do Amarante/RN, com o intuito de votar em determinado candidato. Além do mais, o modus

operandi dos acusados evidenciou que havia no caso uma verdadeira

habitualidade ou reiteração criminosa nas transferências ilícitas, que é o quanto basta também para o não reconhecimento da continuidade

delitiva na espécie, consoante precedente acima destacado.

Desse modo, in casu, para além da habitualidade criminosa, a

observação atenta do modo de atuação aponta para a ocorrência de condutas independentes e autônomas, não sendo uma

pressuposto, causa ou mesmo consequência das outras, o que

afasta a constatação do requisito da continuidade de

comportamentos vinculados entre si, pressuposto inafastável para a existência da continuidade delitiva .

104. Ao que parece, o juízo a quo adotou a teoria objetiva pura, deixando de analisar o requisito subjetivo da unidade de desígnios, conforme a teoria mista adotada pela jurisprudência do STF e STJ, fundamentando a caracterização da continuidade delitiva tão

somente nos requisitos objetivos previstos no art. 71 do Código Penal (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes). Ao realizar a dosimetria da pena e reconhecer a configuração do crime continuado, o juiz de primeiro grau consignou que:

Devido às circunstâncias analisadas serem favoráveis ao acusado, fixo a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano reclusão e 10 (dez)

dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário

mínimo, vigente à época do fato.

2º) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Consoante disciplina o artigo 68 do Código Penal, enfrenta-se em

segundo lugar a existência de atenuantes e agravantes, e, em terceiro,

casos de aumento e diminuição da pena.

No caso vertente, não há atenuantes e agravantes a serem aplicadas.

Não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem analisadas. 3.º) DO CRIME CONTINUADO

Os autos demonstram terem ocorrido os delitos em sua forma

continuada, porquanto praticados sob a mesma espécie, condições de tempo, lugar e maneira de execução, em conformidade com o

art. 71, do Código Penal, o que impõe a majoração de 1/4 (um quarto) da pena aplicada, por terem sido 4 (quatro) as condutas delitivas,

equivalente a 3 (três) meses de pena de reclusão, resultando em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, e multa no total de 40 (quarenta)

dias-multa, a teor do art. 72, do Código Penal, por envolver quatro

condutas, as quais são multiplicadas pelos dias-multa da pena-base

(10x4).

Torno, pois, a pena definitiva em 01 (um) ano e 03 (três) meses de

reclusão, a ser cumprida em regime aberto, consoante determina o art.

33, § 2º, alínea c, do Código Penal, e 40 (quarenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada dia-multa.

105. Na hipótese em tela, ao contrário do que concluiu o magistrado sentenciante, as transferências fraudulentas dos eleitores Joellington Batista dos Santos e Zilda Ferreira da Silva, que contaram com o auxílio material prestado pelo réu Marcos Florêncio de Mendonça, foram realizadas de forma dissociada, uma vez que: i) o modus operandi foi distinto para cada um dos delitos, tendo sido fornecidos comprovantes de residência diversos para cada um dos eleitores arregimentados; ii) ausente o vínculo subjetivo ou a unidade de desígnios entre os referidos delitos, posto que cada inscrição fraudulenta foi pensada de forma autônoma e independente. Ausentes os requisitos legais (tempo e modo de execução) e jurisprudencial (unidade de desígnio), cumpre afastar a continuidade delitiva reconhecida na sentença para fazer incidir, no caso concreto, a regra prevista no art. 69 do Código Penal, que disciplina o concurso material de crimes .

106. Nesta hipótese concreta, reconhecida a existência de concurso material entre os dois delitos de inscrição fraudulenta cometidos pelo acusado Marcos Florêncio de Mendonça, objeto nas ações penais remanescentes (Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051), há de ser promovida a readequação da reprimenda imposta na sentença, afastando-se o acréscimo decorrente do crime continuado (sistema da exasperação) para aplicar o cúmulo material previsto no art. 69 do Código Penal. Nesse sentido, tendo sido fixada uma pena individual no patamar mínimo legal - 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa - e aplicada a regra do

cúmulo material, chega-se a uma penal total de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) e 20 (vinte) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada .

107. Constatada, portanto, a independência entre os delitos apurados nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, de rigor o acolhimento da pretensão recursal veiculada pelo Ministério Público Eleitoral para condenar o réu Marcos Florêncio de Mendonça pela prática de dois delitos de inscrição fraudulenta (art. 289 do Código Eleitoral), em concurso material, ajustando-se a dosimetria da pena na forma indicada no parágrafo anterior.

III – Dispositivo

108. Diante desse cenário, em dissonância parcial com a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral, voto no sentido de:

i) REJEITAR , com base na Súmula n.º 235 do STJ, a prefacial de reunião dos feitos ora examinados com as Ações Penais n.ºs 34-30.2015.6.20.0051,

38-67.2015.6.20.0051, 40-37.2015.6.20.0051, 66-35.2015.6.20.0051,

67-20.2015.6.20.0051 e 40-03.2016.6.20.0051, correspondentes aos Recursos

Criminais n.ºs 0000034-30.2015.6.20.0051, 0000038-67.2015.6.20.0051,

0000040-37.2015.6.20.0051, 0000066-35.2015.6.20.0051,

0600068-36.2020.6.20.0000 e 0000040-03.2016.6.20.0051, da relatoria do

Desembargador Claudio Santos;

ii) ACOLHER em parte a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva, em sua

forma retroativa, suscitada pelo recorrente Edival da Silva e pela Procuradoria

Regional Eleitoral para declarar a extinção da punibilidade dos réus unicamente nas Ações Penais n.ºs 14-39.2015.6.20.0051, 33-45.2015.6.20.0051,

39-52.2015.6.20.0051 e 65-50.2015.6.20.0051, que correspondem aos RC’s n.ºs

0600014-39.2015.6.20.0051, 0600071-88.2020.6.20.0000,

0600039-52.2015.6.20.0051 e 0600065-50.2015.6.20.0051, tornando prejudicada a análise do mérito dos recursos criminais ali interpostos;

iii) ACOLHER a preliminar de ilegitimidade recursal suscitada pelo Ministério Público Eleitoral em sede de contrarrazões e, por consequência, NÃO CONHECER do

recurso eleitoral interposto por Edival da Silva, nas Ações Penais n.ºs

41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051;

iv) DAR PROVIMENTO ao recurso criminal interposto por Marizaldo Macena da

Rocha, nas Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051, para absolvê-lo dos crimes de inscrição fraudulenta ali apurados (art. 289 do Código

Eleitoral), à luz do disposto no art. 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal, tornando prejudicada a análise do recurso criminal interposto pelo MPE quanto ao

referido acusado;

v) DAR PROVIMENTO ao recurso criminal interposto por Ministério Público

Eleitoral, tão somente para reconhecer o concurso material de delitos, no que se

refere às infrações penais remanescentes (Ações Penais n.ºs 41-85.2016.6.20.0051 e 77-30.2016.6.20.0051), de modo a condenar o réu Marcos Florêncio de Mendonça pela prática de dois delitos de inscrição fraudulenta (art. 289 do Código Eleitoral),

em concurso material, e, por conseguinte, estabelecer uma pena definitiva, após o

cúmulo material, de 2 anos de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), e 20 (vinte) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo cada, com a

substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma indicada na sentença penal condenatória.

É como voto.

Natal, 18 de dezembro de 2020.

Carlos Wagner Dias Ferreira

Juiz Federal

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO NORTE

SECRETARIA JUDICIÁRIA/CADPP

SEÇÃO DE APOIO À CORTE E TAQUIGRAFIA

RECURSOS CRIMINAS NÚMEROS 0600071-88.2020.6.20.0000, 000006550.2015.6.20.0051, 0000014-39.2015.6.20.0051, 0000039-52.2015.6.20.0051, 000004185.2016.6.20.0051, 0000077-30.2016.6.20.0051

RELATOR: JUIZ CARLOS WAGNER

ASSUNTO: INSCRIÇÃO FRAUDULENTA

DATA DE JULGAMENTO: 18.12.2020

O JUIZ CARLOS WAGNER ROFERIU A LEITURA DO RELATÓRIO E VOTO

CONSTANTES NOS AUTOS.

O TRIBUNAL, À UNANIMIDADE, ACOMPANHOU AS QUESTÕES PRELIMINARES.

NO MÉRITO, O REVISOR ACOMPANHOU O RELATOR EM SUA INTEGRALIDADE.

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS - PRESIDENTE

Há alguma divergência, alguma consideração de algum colega?

JUIZ GERALDO MOTA

Presidente, pela ordem. Eu teria. Se o dr. Ricardo Tinoco não tiver alguma observação, eu teria só...

JUIZ RICARDO TINOCO

O único aspecto que me trouxe interesse em um pequeno esclarecimento seria exatamente a mudança da compreensão externada no voto, da hipótese de crime continuado (71 do CP) para a hipótese de concurso material.

Na verdade, se o relator puder explicar rapidamente, gostaria de saber qual foi o ponto central da percepção de que, na espécie, não teria ocorrido a continuidade delitiva? Mas fico a depender do debate, porque realmente o voto está muito bem fundamentado – quero também igualmente elogiar –, mas para mim não ficou muito evidenciada essa distinção com relação ao exame dos fatos, mas pode ter sido realmente uma dificuldade pessoal de captar o real sentido que possivelmente durante os debates será esclarecido.

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS - PRESIDENTE

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 1

Doutor Carlos Wagner, Vossa Excelência me permite? Dr. Ricardo, sobre esses mesmos fatos desses ilícitos que foram praticados existem outros seis processos que estão em meu gabinete. Então, compreenda, há uma transferência irregular “tal” fraudulenta de eleitores para um vereador, que foram diversos dias, diversas pessoas, diversas dessas condutas em dias diferentes e em épocas diferentes e tal - é por aí que eu li o voto do doutor Carlos, pois eu iria votar...

JUIZ CARLOS WAGNER

Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permitir rapidamente. A jurisprudência firmada pelo Supremo, STJ e TSE diz que quando há crimes assemelhados no intervalo inferior a 30 dias, haveria continuidade delitiva. No caso concreto, o intervalo entre um crime e outro foi mais de 30 dias. Então, pelo requisito temporal, estaria afastada a existência de uma continuidade delitiva.

Além disso, ficou evidenciado que o modus operandi que era utilizado nesse intervalo de 40 dias também foi diverso e com unidade de desígnio diverso. Então, um dos elementos essenciais do crime continuado é que sejam utilizadas as mesmas táticas, as mesmas estratégias chamadas de modus operandi e isso não se verificou no caso concreto.

Por isso que estou afastando, em consonância com o parecer ministerial, a existência desse crime continuado. Verifico realmente que o que houve foi um concurso material de crimes.

JUIZ RICARDO TINOCO

É porque, de fato, há uma zona cinzenta, existe uma sutileza na interpretação a respeito das condutas. Por isso, como disse, não firmei o meu convencimento contrariamente ao relator, apenas fiquei a depender, se eventualmente surgisse um debate a respeito. Mas parece-me que está esclarecido e já posso adiantar o meu voto, no sentido de acompanhar o voto do relator.

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS - PRESIDENTE

Mais alguma consideração, Dr. Geraldo?

JUIZ GERALDO MOTA

Sim, Senhor Presidente. Muito obrigado pela atenção. O doutor Carlos Wagner admitiu, em seu voto, a existência do concurso material, ou seja, são crimes autônomos e cada um com a pena que me parece ter sido de um ano, não foi isso, dr. Carlos Wagner?

JUIZ CARLOS WAGNER

Está com um ano. Por isso que no cômputo geral da pena ficaram dois anos.

JUIZ GERALDO MOTA

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 2

Exato. Então, quando se trata de crime material o cálculo da prescrição se faz de forma individualizada, ou seja, para cada crime praticado tem que se saber exatamente a data da sua aplicação naquele momento para se dar o efeito retroativo e Vossa Excelência considerou a prescrição retroativa.

Eu só questionaria Vossa Excelência se as datas das condenações e aplicação das penas retroativas elas foram concomitantes de uma mesma data ou em datas distintas?

JUIZ CARLOS WAGNER

Não foram, eu tive essa curiosidade de verificar se também nesse caso - porque todos eles foram condenados a um ano, nas outras quatro ações e também nessas ações que estamos examinando o mérito... aí na aferição da data não houve a prescrição retroativa em relação a este caso em que eu estou reconhecendo o concurso material de crimes. Na aferição das datas, porque foram épocas diversas, épocas diferentes.

JUIZ GERALDO MOTA

Em relação à reincidência? Porque parece que o nome que Vossa Excelência disse, “Maza...”, é reincidente, não é isso?

JUIZ CARLOS WAGNER

Na verdade...

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Doutor Carlos Wagner, permita-me...

JUIZ CARLOS WAGNER

Claro, dr. Ronaldo.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

É só para contribuir um pouco com a dúvida do dr. Geraldo Mota. Inclusive, no meu parecer, quando eu fui analisar a prescrição retroativa, eu falei – está na ementa – que não haveria a repercussão porque como o recurso do Ministério Público de primeira instância foi para o reconhecimento do concurso material, seja no concurso material ou no crime continuado, teria que se analisar o crime isoladamente, conforme o artigo 119 do Código Penal, por isso que eu fiz referência dizendo que ainda que fosse acolhida a pretensão do Ministério Público Eleitoral no recurso, que era o reconhecimento do concurso material, como os crimes, a prescrição tem que ser contada individualmente. Mesmo no concurso material ou mesmo no crime continuado, não haveria repercussão para o reconhecimento dessa prescrição retroativa...

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 3

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS

Não haveria prescrição...

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Haveria a prescrição em todo caso, por isso que nas ações penais...

JUIZ CARLOS WAGNER

A prescrição para cada crime.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Isso. Ou seja, ainda que houvesse o reconhecimento - como de fato houve no voto do relator -, de que haveria o concurso material e não o crime continuado, isso não alteraria a conclusão da prescrição retroativa porque a contagem sempre se dá através do crime individualmente, seja no concurso material, crime continuado, crime formal. Crime formal não porque é só exasperação, mas no crime material e no crime continuado você tem vários crimes que você poderia contar. Então, cada um tem que ser contado individualmente, conforme o artigo 119 do Código Penal.

Então era só essa consideração.

JUIZ GERALDO MOTA

Só estabelecendo aqui um diálogo com o doutor Ronaldo, que foi um diálogo muito interessante, a prescrição retroativa ela se dá no momento em que ela é reconhecida. Da data do fato à denúncia, da data da denúncia à publicação da sentença e da data da publicação da sentença ao exame do recurso. Então, doutor Carlos Wagner está dando efeito retroativo porque a sentença não reconheceu, aplicou a penalidade de um ano.

O doutor Carlos Wagner está estabelecendo um prazo, incluindo o concurso material, superior a dois anos, entre a data da sentença e a data do exame do recurso. É isso que o dr. Carlos Wagner está fazendo agora. Porque o efeito retroativo está sendo do acórdão para a sentença, não é isso, dr. Carlos?

JUIZ CARLOS WAGNER

A questão é que a data, independentemente de ser um ano ou dois anos. Veja o seguinte, a prescrição é com relação a cada crime. Por quê? Porque é um ano em relação a um crime e um ano em relação ao outro crime, somando-se essas duas. Então, a prescrição incide em relação a cada crime.

Embora tenha dois anos e o prazo de prescrição seja maior, não é dessa forma que se faz o reconhecimento da prescrição.

JUIZ GERALDO MOTA

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 4

(Inaudível)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS

Os prazos foram reverificados, não é?

JUIZ CARLOS WAGNER

Com relação ao prazo em relação a cada uma das condutas, em cada um dos crimes, não há prescrição...

JUIZ GERALDO MOTA

Não, estou perguntando o intervalo temporal entre cada item que justifique a prescrição retroativa. O intervalo temporal entre a publicação da sentença e o acórdão é o que Vossa Excelência está reconhecendo?

JUIZ CARLOS WAGNER

Não, é da data do fato e do recebimento da denúncia.

JUIZ GERALDO MOTA

Que passou mais do que dois anos em cada caso?

JUIZ CARLOS WAGNER

É, e tem outra coisa também. Nós tivemos uma reforma no Código Penal que restringiu a figura da prescrição retroativa, mas isso se refere a período anterior. O que estamos aqui a tratar são fatos que ocorreram em período anterior à reforma que ocorreu na lei penal.

JUIZ GERALDO MOTA

Eu vou pedir todas as vênias ao dr. Carlos Wagner, mas vou pedir vista para analisar mais essas questões temporais. Muito obrigado, Senhor Presidente, eu vou pedir e apresento o meu voto na primeira sessão possível.

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 5

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO NORTE

SECRETARIA JUDICIÁRIA/CADPP

SEÇÃO DE APOIO À CORTE E TAQUIGRAFIA

RECURSOS CRIMINAS NÚMEROS 0600071-88.2020.6.20.0000, 000006550.2015.6.20.0051, 0000014-39.2015.6.20.0051, 0000039-52.2015.6.20.0051, 000004185.2016.6.20.0051, 0000077-30.2016.6.20.0051

RELATOR: JUIZ CARLOS WAGNER

ASSUNTO: INSCRIÇÃO FRAUDULENTA

DATA DE JULGAMENTO: 22.01.2021

O DESEMBARGADOR PRESIDENTE CONCEDE A PALAVRA AO JUIZ GERALDO MOTA, PARA QUE SUA EXCELÊNCIA PROFIRA O SEU VOTO-VISTA.

JUIZ GERALDO MOTA

É um voto só e agradeço a Vossa Excelência pela oportunidade. Inicio elogiando o brilhante voto do eminente relator, dr. Carlos Wagner, que apreciou a matéria lançada nos recursos criminais, os quais são oriundos de São Gonçalo do Amarante.

Em síntese, foram 12 pedidos de transferência eleitoral, em que o oficial de justiça compareceu aos endereços que foram lá anotados e registrou como não localizadas as pessoas que fizeram as solicitações.

Mediante essas certidões foram abertos processos e analisadas as questões todas, com seis blocos de julgamento. Então, nós tivemos o julgamento com seis demandas nesse processo que está objeto do recurso agora e outra sentença apreciando mais seis demandas, em um processo que se encontra no gabinete Desembargador Ibanez.

Os que iremos julgar agora dizem respeito à primeira sentença. Eu gostaria apenas de fazer logo uma observação preliminar a respeito da admissibilidade recursal, porque é matéria de ordem pública e é matéria preliminar.

O que ocorreu? Nessa sentença, a qual me referi, composta por seis demandados, só foram condenados três. Três estabeleceram o sursis processual, ou seja, eles concordaram com a suspensão condicional do processo. Aliás, foram três condenados e só dois recorreram. Os recursos aqui foram de Marizaldo Macena da Rocha e Edival da Silva. Esses foram os recorrentes réus. E o Ministério Público também recorreu.

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 6

A preliminar que já lanço – sei até do cansaço de todos, um julgamento como esse último que foi muito debatido, e para que eu não me estenda muito nas argumentações – é que existe um princípio no Direito Processual Penal (no Direito Processual Civil também) da chamada unirrecorribilidade das decisões, ou seja, só pode ocorrer um recurso para cada decisão posta.

Na situação vertente, eu creio até que por equívoco do Tribunal Regional Eleitoral, foram autuados seis recursos e esses seis recursos foram examinados no voto do eminente relator. A hipótese prevista era somente de três recursos: um do Ministério Público, que pede a desconstituição, descaracterização do crime continuado para o concurso formal; e os dois recursos, que foram dos das pessoas condenadas, quais sejam, Marizaldo Macena da Rocha e Edvaldo.

Então, a minha primeira preliminar, é de aplicabilidade do princípio da unirrecorribilidade das decisões e, se essa for afastada, eu ainda a suscitarei como a ausência de interesse processual do Ministério Público em recorrer quando ao mesmo tempo ele faz a suspensão condicional do processo.

A minha primeira para eliminar é de admissibilidade apenas de um recurso interposto pelo Ministério Público, um recurso de Marizaldo da Rocha e um recurso de Edival Silva que foram os únicos que recorreram. É a primeira preliminar, Senhor Presidente, a qual submeto à apreciação da Corte.

JUIZ RICARDO TINOCO

Presidente, parece-me que na primeira assentada já houve a coleta de alguns votos.

DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

Já. Na sessão do dia 21, o Geraldo Mota, que havia pedido vista dos autos na sessão do dia 18, informou que não levaria o feito a julgamento em virtude da ausência do relator. No dia 18, o tribunal já se manifestou sobre as preliminares.

JUIZ GERALDO MOTA

Foi o voto exclusivo do dr. Ricardo Tinoco, Senhor Presidente. Eu pedi vista logo em seguida.

DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

Consta aqui “os demais ficaram no aguardo do voto vista”. Então, dra. Adriana.

JUÍZA ADRIANA MAGALHÃES

Acompanho o voto que foi lançado na última assentada por Doutor Carlos Wagner

JUIZ FERNANDO JALES

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 7

Eu também acompanho o voto do relator.

DESEMBARGADOR IBANEZ MONTEIRO

Eu também acompanho o voto do relator.

JUIZ CARLOS WAGNER

Eu mantenho o meu voto.

DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

Eu proclamo que o Tribunal, à unanimidade, acompanhou o voto do relator.

JUIZ GERALDO MOTA

A primeira preliminar. A Segunda, Senhor Presidente, é a incompatibilidade de suspensão condicional do processo com recurso. E eu peço que a Corte diga que, se realmente havendo suspensão condicional do processo, admite-se o recurso? É a segunda preliminar, Senhor Presidente.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Senhor Presidente, pela ordem. Doutor Geraldo Mota, a suspensão condicional do processo ela está em vigor, ela está sendo cumprida e ela permanece...

JUIZ GERALDO MOTA

Já foi concluída, dr. Ronaldo. Inclusive o processo demorou para chegar em grau de recurso e todas as condições da suspensão condicional do processo elas já foram concluídas.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Não, Doutor Geraldo, houve revogação aí, porque houve condenação. Tem uma sentença criminal, não pode ter suspensão condicional do processo

JUIZ GERALDO MOTA

Mas Vossa Excelência sabe que dos dois que recorreram não tiveram a opção de suspensão condicional do processo porque já tinham prévio direito, em situação anterior. Então os que não recorreram foram beneficiados da suspensão condicional do processo.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 8

Sim, mas com aqueles que foram condenados? E aqueles que foram condenados? Com relação àqueles que cumpriram, realmente eu acho que não tem nem insurgência...

JUIZ GERALDO MOTA

Deixe-me explicar melhor. Nós temos um processo, uma só sentença – eu vou ler para Vossa Excelência a parte da sentença que fica mais fácil de compreensão – em que o magistrado diz o seguinte: para A, B e C eu confiro a suspensão condicional do processo. Inclusive, ao fixar essa sentença, eu já observo que A, B e C já cumpriram as condições da suspensão condicional do processo.

Em relação ao sr. Marizaldo e em relação ao sr. Edivaldo, por já terem sido beneficiados anteriormente, eu o condenado. E o recurso é exclusivamente dessas pessoas Então, quando Vossa Excelência se reporta a recurso, Vossa Excelência se reporta a alguém que foi condenado.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Então, mas com relação aos outros o recurso... ele não se insurge contra aqueles para quem houve a extinção da punibilidade.

JUIZ GERALDO MOTA

Pois é, mas nós temos seis recursos aqui que foram admitidos. Inclusive aqui Vossa Excelência se reporta. A Ação Penal número 67-20.2015, o Recurso 060006836.2020, esse é o primeiro recurso. O segundo recurso é o 34-30.2015.6.20.0051. O terceiro recurso é o 38-67.2015.6.20.0051. O quarto recurso é o 38-67.2015. O quinto recurso é o 40-37.2015 e o sexto recurso é o 166-35.2015. Todos recebidos.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

É porque é o seguinte, eram várias ações penais. Eu digo isso porque eu dei o parecer nos dois casos. Nos dois casos em que reúne todas as ações penais, cujo relator é o eminente juiz Carlos Wagner . E, no outro caso, eu dei dois pareceres abrangendo os dois casos, porque são ações penais que estavam tramitando de forma separada e o juiz julgou em conexão. Existe a conexão realmente nestes casos, em que ele julgou no primeiro, e existia a conexão com aqueles outros, de forma separada.

Então, assim, são seis recursos porque foi uma sentença abrangendo seis ações penais, entendeu? Parece-me que não existe essa... a necessidade de analisar a sentença se espraia para as seis ações penais, conforme a situação de cada acusado. Aqueles que tiveram a extinção da punibilidade pelo Sursis processual, isso não se discute nesses recursos. Só se discute os recursos que foram interpostos por cada um que teve a sucumbência, seja no caso dos acusados, seja no caso do Ministério Público que quer o aumento da pena pelo reconhecimento do concurso material e não continuidade delitiva. Mas o princípio da unirrecorribilidade – que é o cabimento de um único recurso de uma decisão – e aí nós temos alguns exceções. Nesse caso, cada um que é sucumbente pode recorrer, porque aí você não pode limitar um único recurso no processo. Tem que cada um, que fosse sucumbente, ter o direito de recorrer.

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 9

Por isso que o houve vários recursos, porque era mais de uma ação penal que depois foram reunidos e o juiz colocou isso em uma sentença, em cada ação penal. Chegou aqui, parece-me que acertadamente, o Tribunal reuniu todos os recursos criminais, vamos dizer assim, por conexão e foi para um relator. A mesma coisa ocorreu no outro caso, que há uma conjunção de ações penais, que está no gabinete do desembargador Cláudio Santos e agora com a atuação do desembargador Ibanez Monteiro.

Os recursos só abrangem situações em que há condenação criminal. Não existe recurso de situações em que houve a suspensão condicional do processo e houve a extinção da punibilidade. Eu não me recordo de nenhuma situação.

Se Vossa Excelência puder apontar um caso, a gente poderia verificar se houve a extinção da punibilidade e o Ministério Público recorreu desse caso específico. Ele recorre daqueles em que houve condenação.

JUIZ GERALDO MOTA

Aponto agora, Dr. Ronaldo. Vamos começar com a primeira. É uma ação penal 33-45.2015.6.20.0051, cujo recurso eu vou olhar agora no seu parecer... estou me reportando aqui ao seu parecer. O recurso é o 68-36.2020 – eu só vou me reportar ao início. Quem são os acusados aqui? Os acusados são Marizaldo Maceno da Rocha; Edival da Silva; Riodo Alves da Silva, que fez a suspensão condicional do processo; Valdivino Barbalho da Silva, que fez a suspensão do processo.

Então, só para citar aqui dois a Vossa Excelência. Rildo está aqui, por Vossa Excelência, como recorrente, também no seu parecer; e Valdivino também está como recorrente numa dessas seis ações, com os respectivos recursos.

O que ocorreu foi que essas seis ações chegaram ao Tribunal, foram reproduzida com seis recursos, quando, na verdade, só deveriam existir três recursos: um do Ministério Público, um de Marizaldo e um de Adeval. Somente. Mas nós temos aqui seis recursos que foram todos conhecidos, muito embora não providos. Mas o Tribunal já decidiu e superou essa questão. Eu acho que essa questão a gente não pode mais discutir. A discussão agora é, para essas pessoas que fizeram a suspensão condicional do processo, se nós vamos ou não conhecer o recurso. Se formos, vamos seguir em frente porque tem outras questões que deverão ser debatidas.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

Não há dúvidas. É porque não me recordo de uma situação em que o Ministério Público tenha recorrido, com relação à suspensão condicional do processo, que tenha sido extinto. Tem que ser pelo menos revogada a suspensão e ter uma condenação com relação às pessoas.

Todos os processos que analisei são processos em que os acusados foram condenados. O recurso se restringe à análise de condenação criminal. Eu poderia pedir ajuda também do eminente relator, se ele verificou uma situação em que o recurso abrange pessoas que cumpriram a suspensão condicional do processo. Eu não me recordo dessa situação, com todas as vênias.

U:\SJ.CADPP.SACT\4. NOTAS\2021\RCs 0600071-88 e outros.doc 10

JUIZ GERALDO MOTA

Poderíamos resumir a três recursos, muito embora já tenhamos superado a primeira preliminar?

JUIZ CARLOS WAGNER

Presidente, examinando os autos, eu verifico que não há recursos interpostos pelos beneficiários dos sursis processuais. Não houve. Aqui, por exemplo, o doutor Geraldo Mota faz referência ao Rildo, que seria um dos beneficiários do sursis processual. Ele não recorreu e me parece também – isso eu tenho certeza – que o Ministério Público, quando recorre, recorre da questão da sentença que aplicou a pena, com base no crime continuado, na continuidade delitiva. E o Ministério Público entendia que seria caso de concurso material, tese com a qual concordei, porque, de fato, entendi que não era caso de continuidade delitiva, em razão do distanciamento entre as datas e as mudanças não configuravam a continuidade delitiva, daí porque a dosagem da pena deveria ser com base no concurso material. Esse foi o ponto do recurso do Ministério Público e evidentemente que só alcançou aqueles que foram condenados.

Do outro lado, em relação aos acusados, os que foram beneficiados com a suspensão condicional do processo não recorreram. A grande questão é porque, de fato, esse processo é confuso, pois o juiz realizou a instrução em cada um desses seis processos, mas proferiu uma única sentença. Seria melhor ele ter proferido seis sentenças, e não uma única.

Eu achei por bem, para não criar mais dificuldade e confusão processual, proferir um único voto em relação aos seis, para ter a simetria em relação à única sentença aos seis processos, às seis ações penais.

Então, é só isso. Mantenho o meu voto, pedindo todas as vênias à questão suscitada pelo juiz Geraldo Mota.

JUÍZA ADRIANA MAGALHÃES

Acompanho o eminente relator

JUIZ FERNANDO JALES

Acompanho o eminente relator

DESEMBARGADOR IBANEZ MONTEIRO

Presidente, penso que no final não há uma divergência substancial porque o Ministério Público diz: eu só recorri em relação aos processos em que o réu não foi beneficiado com o sursis processual. Obviamente que não haveria o interesse e nem a possibilidade de recorrer de quem cumpriu a pena, cumpriu as condições de suspensão do processo, e teve a pena extinta.

O doutor Geraldo examina e diz: mas tem a preliminar, tem alguns casos em que houve esse recurso. Penso que em uma ou outra hipótese o recurso só pode alcançar àqueles que efetivamente foram condenados e não beneficiado com a suspensão do

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processo. Se formalmente nós vamos acolher a preliminar de não examinar, é só para registrar que o recurso se refere só a esse aqui, a esses que foram condenados. Se eles recorreram, se haviam seis processos diferentes em relação a todos eles e, entre eles, há aqueles que foram beneficiados com o sursis e os outros que não foram beneficiados com sursis, mas estes não beneficiados estão nos seis processos, justificada está a reunião por conexão e a decisão do Tribunal só pode alcançar esses aí.

Se há a extinção da punibilidade, ou extinção do cumprimento das condições do processo, o Tribunal não pode modificar em relação a esse. E quando olhamos a conclusão do voto do relator, o exame dele, as sanções ajustadas no cálculo da dosimetria da pena, só se direcionam aos que não foram beneficiados com sursis processual.

Eu vou concordar com o relator, Senhor Presidente.

DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

Proclamo que, por maioria, o Tribunal rejeitou a preliminar.

JUIZ GERALDO MOTA

Ok, a segunda preliminar. Então, no mérito, Senhor Presidente, eu vou aqui... o mérito do recurso do Ministério Público é a aplicação do concurso material de crimes.

Eu vou fazer uma síntese aqui de toda a situação fática para depois submeter à votação se a Corte entende pelo concurso material ou se entende pelo concurso formal.

A ação penal foi em face de Alandeivisson Marques Rocha, Edvaldo da Silva, Marizaldo Macena da Rocha... aqui para uma das primeiras ações. A outra Edival repete aqui, Valdevino se inclui, e em todos a situação típica apontada é do artigo 289 do Código Eleitoral, que seria que a inscrição fraudulenta.

O terceiro processo também inclui aqui mais uma outra pessoa que também está aqui até o sexto processo passar por Franceilson Mendes da Silva.

Bom, as denúncias foram recebidas e a proposta condicional do processo não foi possível para Marizaldo Macena da Rocha, nem para Edival da Silva e nem para Marques Florêncio de Mendonça. Esses acusados eles apresentaram defesa, porque foram citados, e ao final foi feita a instrução processual.

Na instrução processual houve depoimento, como consta da sentença, do senhor oficial de justiça, o qual consta que compareceu ao local e não foi possível identificar exatamente o domicílio eleitoral.

O magistrado, após ouvir também, inclusive, os que colaboraram com a suspensão condicional do processo, chegou à conclusão de que realmente houve o crime praticado por essas pessoas.

O Ministério Público, no primeiro momento, concordou e a pena se insurge pela forma e o formato de aplicação da pena. Pensa o Ministério Público, no caso, que devese aplicar o concurso material.

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Eu sigo aqui na no meu voto a posição firmada na sentença de que se deve aplicar o concurso formal. Por quê? Porque nós temos aí a pena máxima, para esse crime, de 5 anos. Imagine aqui que o Marizaldo ele está reportado em seis das ações. Mesmo que não concurso material se aplique dois anos, seis vezes dois igual a doze. Seria uma condenação de doze anos para o Marizaldo, se for fazer a aplicação de acordo com os critérios do concurso material.

No concurso material, diferentemente do concurso formal, soma-se a penalidade de cada conduta que foi praticada. E o formato pelo qual se desenhou a denúncia era de que determinada pessoa comparecia à jurisdição eleitoral, apresentava alguns documentos, e dizia que era residente naquele local do domicílio eleitoral. E essa constatação não veio a se concretizar na instrução criminal, pelo contrário, ao que consta aqui em todo processo, inclusive nas gravações que foram tomadas, é que o Marizaldo – que era candidato a vereador em 2012 – teria, juntamente, com Edival e o Marcos Florêncio, organizado essas transferências que, supostamente (aqui já reconhecidas na sentença), foram fraudulentas.

A sentença reconheceu de uma forma muito razoável, aplicou um ano – ou seja, não se fixa, nos termos do artigo 289, a pena mínima, mas o juiz fixou em um ano, quando a pena máxima ela corresponde a 5 anos. Aplicou também um terço em razão do concurso formal, porque admitiu concurso formal, e não somou todas as penas, pois se assim o fizesse teria aplicado aqui em um ano, teria aplicado seis anos a Marizaldo, e aplicou apenas um ano mais um terço que deu um ano e quatro meses.

Eu, visualizando inclusive a questão da política criminal, entendendo que é o crime continuado pelas circunstâncias de local, de momento, é o mesmo crime – que foi a transferência fraudulenta –, as condições de momento, mesmo que não se tenha aí, como eminente relator estabeleceu em uma decisão, parece que do Supremo Tribunal Federal, ele falou no dia do julgamento, é um lapso temporal de 30 dias e entendo que as circunstâncias favorecem a admissibilidade do concurso formal, tanto quanto foi visto pelo eminente relator.

Nessa parte, é como voto, Senhor Presidente.

JUÍZA ADRIANA MAGALHÃES

Senhor Presidente, remanesço acompanhando o voto do relator.

JUIZ FERNANDO JALES

Eu também, Senhor Presidente, peço vênia ao dr. Geraldo e acompanho integralmente o voto do relator.

DESEMBARGADOR IBANEZ MONTEIRO

Concordo com o voto do relator, Senhor Presidente.

O DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto do relator.

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JUIZ GERALDO MOTA

Agora ainda tem a prescrição, Senhor Presidente. A Análise da prescrição, no momento em que o ministro relator apresentou o seu voto, ele havia inclusive estabelecido, que a prescrição seria – ele pode até confirmar – entre a data do fato e do recebimento da denúncia. E nós temos vários períodos prescricionais aí ao longo do exame do processo. Esse posicionamento pelo menos não foi o do Ministério Público Eleitoral. O doutor Ronaldo entendeu que na hipótese da prescrição – o pensamento do Ministério Público era do concurso material... evidentemente, com concurso material, não teríamos aí prazo prescricional, mas nós temos aqui a discussão atinente ao concurso formal... em admitindo o concurso material, esse crime não estará prescrito.

Eu apenas informo, e solicito novamente o esclarecimento ao relator, se a prescrição que ele declara é da data do fato, da data do recebimento da denúncia – tanto quanto foi dito no voto da última sessão – ou é pela fixação da pena da data do recebimento da denúncia à data da sentença?

JUIZ CARLOS WAGNER

Senhor Presidente, é simples. Na verdade, as arguições de prescrição da pretensão punitiva foram suscitadas pelo próprio Ministério Público, em seus respectivos pareceres, e leva em consideração o dispositivo do Código Penal, o qual não me recordo, que diz que, independentemente se é concurso material ou crime continuado, leva em consideração sempre o prazo prescricional do crime isoladamente considerado. E sendo isoladamente considerado, se há um concurso material, a prescrição é contada em relação a cada um dos crimes, embora haja um concurso material entre eles.

Há um dispositivo do Código Penal que assim estabelece e é nesse sentido que eu estou votando, como se manifestou o Ministério Público Eleitoral. O doutor Ronaldo pode até confirmar essa linha de raciocínio, a qual é correta, a meu sentir.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL RONALDO CHAVES

É isso mesmo. Dr. Carlos Wagner. Se Vossa Excelência me permite, eu posso tentar também contribuir com essa discussão. Na verdade, eu queria até registrar que tal como Vossa Excelência esse processo deu um trabalho muito grande na análise dele porque envolvia exatamente diversas ações penais. Eu tive que fazer isso em dois processos dessa natureza: um está com Vossa Excelência e reúne essas três ações penais, e o que também está no gabinete do Desembargador Cláudio Santos. Então, foi uma análise conjunta de todas as ações penais reunidas, embora a sentença fosse conjuntamente, mas envolvendo todos os fatos, por isso que deu um trabalho muito grande.

Veja só, por que eu cheguei a essa conclusão? Porque o crime continuado, na verdade, ele é uma ficção jurídica. Na verdade, ele é um concurso material, ou seja, são vários crimes praticados em diversos momentos, são diversas condutas.

O crime formal é uma conduta só, mas que aufere diversos bens jurídicos ao mesmo tempo. O crime continuado, ontologicamente, essencialmente ele é um concurso material de crimes porque são vários crimes cometidos. Agora, por ficção jurídica, a lei para favorecer o acusado, em razão das circunstâncias de fato, de maneira de execução, de tempo, considera-se como se fosse um único crime em que haverá exasperação. Por

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isso que mesmo pugnando pelo aumento da pena eu me manifestada pelo reconhecimento da prescrição retroativa porque isso não interfere. O artigo do Código Penal é o artigo 119, o qual fala que mesmo no concurso de crimes você tem que contar dos crimes isoladamente.

Então, mesmo no concurso material e no crime continuado, a prescrição – por força do artigo 119 do Código Penal – tem que conta de forma isolada os crimes, não a ficção jurídica do crime continuado ela sede na contagem da prescrição por força expressa do artigo 119 do Código Penal.

Por isso que eu me manifestei já pelo reconhecimento da prescrição porque, ainda que houvesse a postulação com relação a esses casos que foram mencionados (está até no item 1 do meu parecer), isso não interferia na prescrição. Ainda que houvesse o aumento da pena com relação a esses casos não haveria a prescrição. Daí a minha manifestação nesse sentido.

JUIZ GERALDO MOTA

Retomando a palavra, Senhor Presidente, com a sua autorização, evidentemente, apenas para informar que em sendo admitido o concurso material, doutor Carlos Wagner imaginando em fixar a pena de um ano, ele teria que fixar a pena em seis anos para Marizaldo. Ele aplicou em dois anos. Aplicando dois anos, evidentemente que estaria prescrita, não da pretensão punitiva, mas da pretensão executória.

Apenas vou fazer o registro da situação que foi posta. Estou vendo que todos estão cansados, mas é um processo criminal que, estando em pauta, tem que ser julgado. Eu deveria ter, inclusive, julgado na sessão anterior e resolvi trazer hoje para que relator pudesse fazer alguns esclarecimentos. Mas o meu voto é no sentido de que, em a Corte tendo admitido o concurso material, a pena tem que ser alterada e a prescrição tem que ser afastada.

É como voto.

JUÍZA ADRIANA MAGALHÃES

Presidente, igualmente, quanto à questão da prescrição, pedindo todas as vênias o dr. Geraldo, eu também vou seguir o dr. Carlos Wagner com os esclarecimentos que também foram secundados pelo Procurador Regional Eleitoral.

JUIZ FERNANDO JALES

Presidente, eu também peço vênia ao dr. Geraldo para acompanha o relator.

DESEMBARGADOR IBANEZ MONTEIRO

Acompanho o relator.

DESEMBARGADOR GILSON BARBOSA

Por maioria, o Tribunal acompanhou o relator.

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Notas publicadas sem a revisão do Desembargador Cláudio Santos, bem como dos Juízes Ricardo Tinoco, Geraldo Mota, Adriana Cavalcanti Magalhães e Fernando Jales, em conformidade com o art. 125, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal Regional Eleitoral.

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